AYM’den özel hayata saygı hakkına ilişkin bir karar: Kişinin cinsel tercihinin öğretmen olup olmamasına ve ayrımcılığa etkisine dair

0
Bir ilköğretim okulunda din kültürü ve ahlak bilgisi öğretmenliği yapmakta iken okul hademesine eş cinsel ilişki teklif ettiği, bazı kişilerle bu şekilde ilişkide bulunduğu yönündeki iddiaya istinaden başvurucu hakkında tarihinde soruşturma başlatılmıştır.
İddia konuları ile ilgili inceleme ve soruşturma yapmak üzere muhakkik olarak görevlendirilen ilköğretim müfettişi tarafından başvurucunun savunması alınmış ve tanık ifadelerine başvurulmuştur. Millî Eğitim Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu başvurucunun görevine son vermiştir.
Başvurucu, devlet memurluğundan çıkarılmanın ardından yürürlüğe giren bir af kanunu kapsamında yapılan yeniden atanma talebinin özel yaşama ilişkin hususlara dayanılarak reddi nedeniyle özel hayata saygı hakkı ile ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiaları ile anayasa mahkemesine başvurmuştur.

ANAYASA MAHKEMESİ
BAŞVURU NUMARASI: 2013/2928 KARAR TARİHİ: 18/10/2017

I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, devlet memurluğundan çıkarılmanın ardından yürürlüğe giren bir af kanunu kapsamında yapılan yeniden atanma talebinin özel yaşama ilişkin hususlara dayanılarak reddi nedeniyle özel hayata saygı hakkı ile ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 7/5/2013 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.
8. Birinci Bölüm tarafından 20/4/2016 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula şevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR
Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
9. Niğde’nin Bor ilçesi Çukurkuyu kasabasında bir ilköğretim okulunda din kültürü ve ahlak bilgisi öğretmenliği yapmakta iken okul hademesine eş cinsel ilişki teklif ettiği, bazı kişilerle bu şekilde ilişkide bulunduğu yönündeki iddiaya istinaden başvurucu hakkında 28/4/1998 tarihinde soruşturma başlatılmıştır.
10. İddia konuları ile ilgili inceleme ve soruşturma yapmak üzere muhakkik olarak görevlendirilen ilköğretim müfettişi tarafından başvurucunun savunması alınmış ve tanık ifadelerine başvurulmuştur.
11. Muhakkik tarafından hazırlanan 3/6/1998 tarihli rapor ekinde yer alan tanık beyanlarına göre okul hademesi, başvurucunun kendisine okulda eş cinsel ilişki teklifi yaptığını, kendisinin bunu kabul etmeyerek durumu okul müdürüne bildirdiğini söylemiştir. Kasaba halkından iki kişi, başvurucunun kendilerine eş cinsel ilişki teklifinde bulunduğunu belirtmiştir. Bunlardan biri başvurucuyla ilişkiye girdiğini ifade etmiştir. Başvurucuyla aynı okulda görev yapan bir öğretmen, başvurucunun kasaba halkından kişilerle eş cinsel ilişkisinin olduğunu öğrencilerden ve öğrenci velilerinden duyduğunu beyan etmiştir. Başvurucu, ifadesinde kasaba halkından kişilerle eş cinsel ilişkilerde bulunduğunun doğru olduğunu beyan etmiştir.
12. Raporda; başvurucunun kendi ifadesinden ve tanık beyanlarından anlaşılacağı üzere başvurucunun görev yaptığı okul ve çevresinde huzursuzluk yarattığı, 10/6/1930 tarihli ve 1702 sayılı İlk ve Orta Tedrisat Muallimlerinin Terfi ve Tecziyeleri Hakkında Kanun’un 27. maddesinin birinci fıkrası uyarınca öğretmenlik mesleğiyle bağdaşmayan iffetsizliğinin sabit bulunduğu belirtilmiş ve meslekten çıkarılması teklif edilmiştir.
13. Millî Eğitim Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun 3/12/1998 tarihli işlemi ile başvurucunun görevine son verilmiştir.
14. Başvurucu, meslekten çıkarılmasına ilişkin söz konusu işleme karşı Zonguldak İdare Mahkemesinin 1999/12 esasına kayıtlı dosyasında iptal davası açmıştır.
15. Zonguldak İdare Mahkemesi tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 29/2/2016 tarihli ve 2016/107 Muh. sayılı yazıda, Mahkemenin E. 1999/12, K. 1994/504 sayılı dosyasının Kurum arşivinde bulunmaması nedeniyle gönderilemediği bildirilmiş; dava sonucunda verilen karar, yazı ekinde sunulmuştur.
16. Başvurucunun meslekten çıkarılmasına ilişkin işleme karşı açtığı dava, Zonguldak İdare Mahkemesinin 29/6/1999 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Mahkemenin kararında, öğrencilerle birebir iletişim hâlinde bulunan öğretmenlerin çocukların gelecekteki toplumsal rollerini tammlayabilmeleri bakımından etkin ve belirleyici bir yere sahip olduğu vurgulanmıştır. Kararda, başvurucunun öğretmenlik mesleği ile bağdaşmayacak nitelikteki tutum ve davranışlarından bahisle meslekten çıkarılmasına ilişkin işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir. Söz konusu karar, kanun yollarından geçerek kesinleşmiştir. Başvurucu, anılan karara karşı karar düzeltme yoluna başvurduğu sırada 28/8/1999 tarihli ve 4455 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun hükümlerinden yararlandırılması talebinde bulunmuş; Danıştay 12. Dairesinin 30/10/2000 tarihli kararında, başvurucunun disiplin cezasının anılan Kanun kapsamında olmadığı gerekçesiyle bu talebi reddedilmiştir.
17. Daha sonra başvurucu 22/6/2006 tarihli ve 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkındaki Kanun’un yürürlüğe girmesini takiben Millî Eğitim Bakanlığına başvurmuş ve mesleğine iade edilmesini talep etmiştir.
18. Başvurucunun talebi, idarenin 26/9/2006 tarihli yazısı ile reddedilmiş olup yazı içeriği şöyledir:
“… İlköğretim Okulu Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi Öğretmeni iken görevinize son verilmesinden dolayı ilgi Kanun gereğince yeniden göreve dönme talebinize ait 21/8/2006 tarihli dilekçeniz ve ekleri incelenmiştir.
Öğretmenlik göreviniz esnasında yaptığınız fiilden dolayı yeniden öğretmenliğe atanmanız uygun bulunmamıştır.”
19. Başvurucu tarafından 16/11/2006 tarihinde idarenin 26/9/2006 tarihli işleminin iptali ile açıktan atama talebinin kabul edilmesine karar verilmesi istemiyle Ankara 16. İdare Mahkemesinde iptal davası açılmıştır.
20. Başvurucu dava dilekçesinde; mesnetsiz iddialara istinaden meslekten çıkarma cezası aldığını, ceza yasaları kapsamına giren bir suç işlemiş olanların dahi topluma kazandırılmasına karşın kendisinin tesis edilen işlem nedeniyle herhangi bir resmî veya özel kurumda görev almasının ve görmüş olduğu eğitim sonucunda kazanmış olduğu becerilerle yaşamını sürdürmesinin imkânsız hâle geldiğini ileri sürmüştür.
21. Davalı idare savunmasında 5525 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin 23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar işlenmiş fiillerden dolayı verilmiş bazı disiplin cezalarının bütün sonuçlarıyla affedilmesinin öngörüldüğü, başvurucunun disiplin fiilinin 23/4/1999 tarihinden önce işlenmiş olması nedeniyle 5525 sayılı Kanun kapsamında olmadığı belirtilmiştir. Ayrıca söz konusu Kanun kapsamında olan personelin dahi müracaatları hâlinde yeniden göreve alınmalarının -durumlarına uygun boş kadro ve pozisyon olması, hizmetlerine ihtiyaç duyulması ve bu kadro pozisyonlara ait nitelikleri taşımaları kaydıyla- ilgili mevzuat ve açıktan atama prosedürü çerçevesinde kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunduğu ifade edilmiştir. Başvurucunun müracaatının açıktan atama çerçevesinde değerlendirildiği ve daha önce kendisine meslekten çıkarma cezası verildiği anlaşıldığından açıktan atamanın uygun görülmediği belirtilmiştir. Ayrıca savunmada, öğretmenlik mesleğinin niteliklerine vurgu yapılarak öğretmenlerin görevlerini yaparken veya görevleri dışında gerek öğrencilerine karşı gerekse dışarıdaki tutum ve davranışları bakımından örnek olmak zorunda oldukları belirtilmiştir.
22. Ankara 16. İdare Mahkemesi 19/2/2008 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Kararda; bir kamu görevine açıktan veya yeniden atama yapmak konusunda idarelere takdir yetkisi tanındığı, idarenin bu konuda yargı kararı ile zorlanamayacağı belirtilmiştir. Aynca başvurucunun meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin fiilinin niteliği dikkate alınarak göreve iade isteminin reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ifade edilmiştir.
23. Karar, Danıştay Onikinci Dairesinin 21/9/2010 tarihli kararı ile onanmıştır. Karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 26/2/2013 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Ret karan, başvurucuya 11/4/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
24. Başvurucu 7/5/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
25. Anayasa Mahkemesince Millî Eğitim Bakanlığına hitaben yazılan 22/2/2016 tarihli yazı ile 5525 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesini takiben yapılan atama talepleri kapsamında talep sahiplerinin daha önceki görev ve unvanları gözetilerek mi atama yapıldığı yoksa farklı bir hizmet sınıfı itibanyla atama yapılması imkânı ve bu kapsamda başvurucunun öğretmenlik dışında bir hizmet kadrosuna atanma olanağı bulunup bulunmadığı sorulmuştur.
26. Millî Eğitim Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine gönderilen cevap yazısında; Millî Eğitim Bakanlığının öncelikli görevinin eğitim ve öğretim faaliyetlerinin yürütülmesi olduğu, Bütçe Kanunu ile kullanım izni verilen kadroların kullanımının eğitim kuramlarının öğretmen ihtiyacının karşılanması için planlandığı ve eğitim-öğretim hizmetleri sınıfı dışındaki hizmet sınıfına atanmak isteyenlerin taleplerine olumsuz yanıt verildiği ifade edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
27. 1702 sayılı Kanun’un 27. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Meslekten çıkarılmak aşağıdaki hallerde tatbik olunur.
1) Gerek talebeye karşı ve gerek hariçte muallimlik sıfatile telif edilmeyen iffetsizliği sabit olan,”
28. 5525 sayılı Kanun’un “Disiplin affının kapsamı” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:
“Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlan sebebiyle görevleriyle sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran disiplin cezaları ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 68. maddesinin 2. Fıkrasının (e) ve (f) bentlerine göre verilmiş yer değiştirme cezaları ve 69. maddesine göre verilmiş meslekten çıkarma cezaları ile emniyet hizmetleri sınıfına dahil personel ile çarşı ve mahalle bekçileri hakkında verilen meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere; kanun, tüzük ve yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar hakkında 23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar işlenmiş fiillerden dolayı verilmiş disiplin cezalarının bütün sonuçları ile affedilmiştir.
23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar af kapsamına giren disiplin cezalarının verilmesini gerektiren fiillerden dolayı, ilgililer hakkında disiplin, soruşturma ve kovuşturması yapılamaz; devam etmekte olan disiplin soruşturma ve kovuşturmaları işlemden kaldırılır; kesinleşmiş olan disiplin cezaları uygulanmaz.
Disiplin cezalan affedilenlerin sicil dosyalarındaki bu disiplin cezalarına dair kayıtlar, ilgililerin müracaatı aranmaksızın hükümsüz kalır ve dosyalarından çıkarılır.”
29. 5525 sayılı Kanun’un ek 1. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“28/2/1997 tarihinden sonra verilen disiplin cezaları nedeniyle memuriyetten çıkarılanlardan 28/8/1999 tarihli ve 4455 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Ajfı Hakkında Kanun veya bu Kanun hükümlerinden yararlanmış olanların;
a) Memuriyete giriş şartlarını kaybetmemiş olmaları,
b) Durumlarına uygun boş kadro veya pozisyon bulunması,
c) Bu kadro ve pozisyonlara ait nitelikleri taşımaları,
ç) Üç ay içinde müracaat etmeleri,
kaydıyla yeniden göreve alınmalarında 20/12/2012 tarihli ve 6363 sayılı 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun eki (1) Cetvelinde yer alan atama sayısı sınırlaması uygulanmaz.”
B. Uluslararası Hukuk
30. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) kamu görevlerine girme hakkım garanti etmediğini pek çok kararında belirtmiştir (Sidabras ve Dziautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 46; Glasenapp/Almanya, B. No: 9228/80, 28/08/1986, § 49; KosiekJAlmanya, B. No: 359704/82, 28/08/1986, § 35; Thlimmenos/Yunanistan [BD], B. No: 34369/97 6/4/2000, §41). ‘
31. Bununla birlikte AİHM, kişilerin hem kamu sektöründe hem de özel sektörde oldukça geniş alanda iş bulmalarının engellenmesinin özel hayata saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir (Sidabras ve Dziautas/Litvanya, §§ 48-50). Ayrıca AİHM yakın tarihli kararlarında, belirli bir mesleğe erişimin kamu makamlarınca engellenmesinin özel hayata saygı hakkına müdahale oluşturacağını kabul etmektedir (Bigaeva/Yunanistan, B. No: 26713/05, 28/05/2009, § 25; Şahin Kuş/Türkiye, B. No: 33160/04, 7/6/2016, § 34; Mateescu/Romanya, B. No: 1944/10, 14/01/2014, § 20).
32. AİHM, kişinin özel yaşamına ilişkin unsurlar nedeniyle görevine son verilmesi durumunda mesleki alanda dış dünyayla ilişki kurma hakkına müdahale edilmesi nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinin devreye gireceğine istikrarlı şekilde karar vermektedir (Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29; Burghartz/İsviçre, B. No: 16213/90, 22/2/1994, § 24; Özpınar/Türkiye, B. No: 20999/04, 19/10/2010, § 29; Oleksandr Volkov/Ukrayna, B. No: 21722/11, 9/1/2013, §§ 165, 166).
33. AİHM, bu tür uyuşmazlıklarda görevine son verilen kişinin çıkarlarıyla toplumun veya diğer bireylerin menfaatleri arasında adil bir denge kurulması gereğine dikkat çekmektedir. Mahkeme; öğretmenlik mesleğinin söz konusu olduğu durumlarda henüz yeterli olgunlukta olmayan, yaşı küçük öğrencilerin öğretmenlerin tutum ve davranışlarından etkilenebileceği hususuna özellikle önem atfetmektedir (Fernandez Martinez/İspanya [BD], B. No: 56030/07 12/06/2014, § 142; Dahlab/îsviçre (k.k.), B. No: 42393/98, 15/02/2001).
34. AİHM; Fernandez Martinez/İspanya kararında, devlete ait bir ortaokulda Katolik din ve ahlak dersi öğretmeni olarak sözleşmeli şekilde çalışan başvurucunun evli olması ve kilisenin zorunlu bekârlık kuralını eleştiren hareket içinde yer alması nedeniyle öğretmenlik görevine son verilmesi konusunu Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında incelemiştir. AİHM, Katolik inancını öğretmenin sadece teknik anlamda öğretmenlikten ibaret olmadığını, Kilise kurallarına bağlı olmayı da gerektirdiğini vurgulamıştır (Fernandez Martinez/İspanya, §§ 111, 138). Ayrıca başvurucunun Katolik Kilisesi doktrininin bir parçası olan bilgi ile kişisel görüşüne karşılık gelen bilgiyi birbirinden ayırmak için henüz yeterli olgunlukta olmayan öğrencileri eğittiğine dikkat çekmiştir {Fernandez Martinez/İspanya, § 142).
35. Öte yandan AİHM’e göre, bir başvurunun Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından incelenmesi sırasında devletin takdir yetkisinin sınırları tespit edilirken bazı ihtimaller dikkate alınmalıdır. Olayda bireyin varlığının veya kimliğinin esaslı bir yönü söz konusu ise normal olarak devletin takdir alanı dardır. Fakat olay özellikle hassas, ahlaki veya etik meselelerin ortaya çıktığı bir olay ise ve Avrupa Konseyine üye devletler arasında çatışan menfaatlerin önemi ya da menfaatleri en iyi koruyan aracın seçimi konusunda bir konsensüs bulunmuyorsa devletin takdir alanı daha geniştir. Ayrıca AİHM’e göre devletin bireyin menfaatleri ile kamunun menfaatleri arasında dengeleme yapmak zorunda olduğu durumda takdir yetkisinin geniş olduğu kabul edilmelidir (Evans/Birleşik Krallık [BD], B. No: 6339/05, 10/04/2007, § 77).
36. Ayrımcılık iddialarına ilişkin olarak AİHM kararlarında, farklı muamelenin cinsiyet veya cinsel yönelim gibi kişinin özel yaşamının mahrem ve savunmasız alanını ilgilendirmesi durumunda devletin takdir alanının oldukça dar olduğu ve farklı muamelenin Sözleşme’ye uygun olduğunun kabul edilebilmesi için çok geçerli nedenlerin sunulmasının gerektiği kabul edilmektedir. Bu tarz durumlarda orantılılık ilkesi gereğince, seçilen tedbirin güdülen amaca genel olarak uygun olmasının yanı sıra bu tedbirin koşullar bakımından gerekli olduğunun da ispatlanması gerekmektedir. Şayet farklı muameleye gerekçe olarak ileri sürülen argümanlar sadece başvuranın cinsel yönelimi üzerine bina edilmişse Sözleşme açısından ayrımcılık söz konusudur (Alekseyev/Rusya, B. No: 4916/07, 25924/08…, 21/10/2010, § 108; X/Türkiye, B. No: 24626/09,9/10/2012, § 57).
37. Mahremiyet hakkı bakımından AİHM, özel yaşamın bireyin kendisi tarafından kamunun bilgisine açılması hâlinde mahremiyet beklentisinin otomatik olarak azalacağını belirtmektedir (Bruggemann ve Scheuten/Almanya, B. No: 6959/75, 12/7/1977, §§ 55, 56; Peck/Birleşik Krallık, B. No: 44647/98, 28/01/2003, § 58; P.G. ve J.HJBirleşik Krallık, B. No: 44787/98,25/09/2001, § 57).

V. İNCELEME VE GEREKÇE
38. Mahkemenin 18/10/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Adli Yardım Talebi Yönünden
39. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.
B. Özel Hayata Saygı Hakkı ile Bağlantılı Olarak Değerlendirilen Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
40. Başvurucu; öğretmenliğe açıktan atanma talebinin eş cinsel olması nedeniyle reddedildiğini, daha önce aldığı disiplin cezasının sicil dosyasında muhafaza edilmeye devam edildiğini, ağır suçlar nedeniyle mahkûmiyeti bulunan şahısların dahi belirli süreler geçtikten sonra memuriyete alınabilmeleri mümkünken kendisinin söz konusu disiplin cezası nedeniyle ömür boyu bu haktan mahrum bırakıldığını belirtmiştir. Başvurucu, bu nedenlerle eşitlik ilkesi ve özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu; öğretmenliğe alınırken adaylara eş cinsel olup olmadıklarının sorulmadığını, eş cinselliğin öğretmen olmaya engel bir durum da olmadığını, cinsel yönelimi nedeniyle meslekten çıkarılmasında idarenin haklı olduğu farz edilse bile genel idare hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılmasının ve bu suretle tamamen işsiz kalmasının önlenmesinin mümkün olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu; ihlalin tespiti ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasını, ayrıca meslekten çıkarıldığı tarihten bu yana oluşan maddi zararının belirlenerek tazminat ödenmesini talep etmiştir. Başvurucu ayrıca kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulması talebinde bulunmuştur.
41. Bakanlık görüşünde idarenin başvurucu hakkında 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun atamaya ilişkin hükümleri uyarınca işlem tesis ettiği, bu kapsamda idareye takdir yetkisi tanınmış olduğu belirtilmiştir.
42. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında cinsel yönelimi nedeniyle mesleğe iade edilmemesinin ayrımcılık teşkil ettiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
43. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”
44. Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” kenar başlıklı 10. maddesinin birinci ve beşinci fıkraları şöyledir:
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
45. Anayasa’nın “Hizmete girme ” kenar başlıklı 70. maddesi şöyledir:
“Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.
Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.”
46. Başvurucu, öğretmenlik mesleğine yeniden atanması yönündeki talebinin cinsel yönelimi temelinde ayrımcılık yapılarak reddedildiğini iddia etmektedir. Başvurucu; bu iddiasına dayanak olarak idarenin atama talebinin reddine yönelik işleminde meslekte iken işlediği disiplin suçunu sebep gösterdiğini, bunun da eş cinsel ilişkilerde bulunması olduğunu ileri sürmektedir.
47. Anayasa Mahkemesi eldeki başvurunun birçok hassas konuyla temas ettiğinin farkındadır. Başvurucunun yeniden öğretmenlik mesleğine kabul edilmemesinde söz konusu disiplin suçunun etkili olduğu konusunda bir tartışma bulunmamaktadır. Başvurucunun eş cinsel olması ve disiplin soruşturmasının da cinsel hayatına ilişkin bir konu içermesi nedeniyle başvurucu yönünden ayrımcılık iddiasının makul nedenlere dayandığı kabul edilebilir.
48. Başvurucunun, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve Sözleşme’nin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddialarının -bahsi geçen maddelerdeki ifadeler dikkate alındığında- soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Bir başka ifadeyle ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için ihlal iddiasının, kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda ayrımcılığa maruz kaldığı sorularına cevap verebilmesi gerekmektedir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33). Bu nedenle başvurucunun cinsel yönelimi temelinde ayrımcılığa uğradığı yönündeki ihlal iddiasının Anayasa’da güvence altına alman özel hayata saygı hakkı ile bağlantılı olarak Anayasa’nın 10. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
49. Ayrıca başvurucunun atanma talebinin reddi işleminde memuriyetine son verilmesine neden olan disiplin cezasının esas alındığı görüldüğünden (bkz. § 19) yalnızca başvurunun somut koşulları çerçevesinde olmak üzere sınırlı şekilde belirtilen disiplin sürecinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Zira başvurucunun memuriyetine son verilmesi işlemi ve buna dair yargısal süreç Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin dışında kalmaktadır.
50. Konunun diğer bir boyutu ise başvurucunun din kültürü ve ahlak bilgisi öğretmenliğine atanmak istemesidir. Ancak bu unsur başvurunun merkezinde yer almamaktadır. Zira idare, başvurucunun disiplin eyleminin genel olarak öğretmenlik mesleğiyle bağdaşmadığını kabul etmiş; din kültürü ve ahlak bilgisi branşına yönelik hiçbir değerlendirmede bulunmamıştır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu hakkında ayrıca değerlendirme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.
51. Öte yandan başvurucu, meslekten çıkarılmasında idarenin haklı olduğu farz edilse bile genel idare hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılmasının ve bu suretle tamamen işsiz kalmasının önlenmesinin mümkün olduğunu ileri sürmüştür. Ancak başvurucunun idareye bu yönde bir talepte bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla idari aşamada ve derece mahkemelerindeki yargılama sırasında dile getirilmediği ve ilk kez bireysel başvuru formunda yer verildiği anlaşılan bu talebin ikincillik ilkesi gereği değerlendirilmesine imkân bulunmamaktadır.
52. Açıklanan nedenlerle başvuru, öğretmenlik mesleğine açıktan atama sırasında başvurucuya farklı bir muamelede bulunulup bulunulmadığının araştırılması çerçevesinde Anayasa’nın 20. maddesi ile bağlantılı olarak 10. maddesi kapsamında incelenecektir. Özel hayata saygı hakkı bakımından da ayrıca inceleme yapılacaktır.
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
53. Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında kişilerin mesleki hayatları ile özel hayatlarının sıkı bir irtibat içinde olduğunu vurgulamış ve özel hayata dair hususlar, kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkının devreye gireceğine istikrarlı şekilde karar vermiştir (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015,§ 37; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 62 ; G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 41).
54. Ancak söz konusu kararlar, hâlihazırda kamu görevlisi olan başvurucuların özel hayata ilişkin unsurlar gerekçe gösterilerek görevlerine son verilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
55. Kamu hizmetine girme hakkı, Anayasa’nın 70. maddesinde güvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamında korunan bir hak değildir (bkz. § 32). Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan hak ihlali iddiasını içeren başvurular, bireysel başvurunun konusu dışında kalmaktadır (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18). Bu nedenle Anayasa Mahkemesi de pek çok kararında kamu hizmetine girme ya da dilediği kamu görevinde çalışma hakkının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan haklardan olduğunu belirtmiş ve böyle bir hak ihlali iddiasını içeren başvurulan konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez bulmuştur (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 24; Özgür Sevgi Göral Birinci, B. No: 2014/12112, 4/10/2017, § 26; Selma Altundağ, B. No: 2014/14474, 5/7/2017, § 20; Bilal Güler ve diğerleri, B. No: 2014/12926, 26/10/2017, § 48).
56. Bununla birlikte kamu hizmetine girme talebi bağlamında olsa dahi kamu makamlarının bireylerin Anayasa’da korunan ve bireysel başvurunun konusunu oluşturan temel hak ve özgürlüklerini esaslı şekilde ilgilendiren müdahale veya diğer tasarruflarının Anayasa Mahkemesince incelenmesi gerekeceği açıktır. Bu şekildeki inceleme, başlı başına “kamu hizmetine girme hakkı” kapsamında değil bireysel başvurunun konusunu oluşturan bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği yönünden yapılacaktır. Zaten Anayasa Mahkemesinin bu doğrultuda verdiği kararları da bulunmaktadır (İfade özgürlüğü bağlamı için bkz. Özgür Sevgi Göral Birinci, §29).
57. Bu kapsamda özellikle ciddi temellere dayalı ayrımcılık şikâyetinin ileri sürüldüğü bir başvurunun sırf kamu hizmetine girme meselesiyle ilgili olduğundan bahisle kabul edilemez bulunması bireysel başvurunun amacıyla bağdaşmaz.
58. Başvurucu, öğretmenlik mesleğine yeniden atanması yönündeki talebinin cinsel yönelimi temelinde ayrımcılık yapılarak reddedildiğini iddia etmektedir. Başvurucu; bu iddiasına dayanak olarak idarenin atama talebinin reddine yönelik işleminde meslekte iken işlediği disiplin suçunu sebep gösterdiğini, bunun da eş cinsel ilişkilerde bulunması olduğunu ileri sürmüştür. Buna göre başvurucu yönünden ayrımcılık iddiasının ciddi temellere dayandığı kabul edilmelidir.
59. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayata saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
60. Ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamelede bulunulmasıdır. Aynı durumdaki kişilere farklı muamele, meşru bir amaca dayalı olmadığında ve izlenilen yol ile varılmaya çalışılan hedef arasında makul bir orantıhlık ilişkisi kurulmadığında ayrımcılık teşkil etmektedir (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, §§ 120, 121; T.A.A., B. No: 2014/19081, 1/2/2017, § 72).
61. Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen “dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep” şeklindeki ayrımcılık temelleri örnek olarak belirtilmiştir ve bu temeller madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir (Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56; AYM, E. 1986/11, K. 1986/26,4/11/1986).
62. Bu kapsamda kamu makamlarının bireylere sırf cinsel tercihleri nedeniyle farklı muamelede bulunmaları ayrımcılık yasağının ihlali olarak kabul edilmektedir (Cemal Duğan, B. No: 2014/19308, 15/2/2017, § 42).
63. Ancak ayrımcılık iddiasının ciddiye alınabilmesi için başvurucuların kendileriyle aynı durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile kendilerine yapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ifade etmeleri yeterli olmayıp ayrıca bu farklılığın meşru bir temeli olmaksızın ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. bir ayrımcılık temeline dayandığını makul delillerle ortaya koymaları gerekir. Bir başka deyişle başvurucuların kendilerine diğerlerinden esaslı şekilde farklı davranıldığmı, bu farklı davranışın kendilerinin şahsi bir özelliğinden kaynaklandığını kuvvetli emare ve karine oluşturacak olgularla ortaya koymaları gerekmektedir. Bunun ispatlanması durumunda farklı muamelenin var olmadığını veya haklı sebeplere dayandığını ispat yükü farklı muameleyi gerçekleştiren kamu makamlarına geçecektir (Mesude Yaşar, B. No: 2013/2738, 16/7/2014, § 48; Ayla (Şenses) Kara, B. No: 2013/7063, 5/11/2015, § 46; Cemal Duğan, § 44).
64. Özel hayata saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde “bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramı temel alınmaktadır. Özellikle mahremiyet alanında cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların bu alana dâhil olduğuna kuşku yoktur (Serap Tortuk, B.No: 2013/9660, 21/1/2015, § 35).
65. Bireyin mahremiyet hakkı mekânla ilgili bir alanı da işaret etmekte olup bu alan da bireyin konutudur. Bu açıdan Anayasa’nın 20. maddesinin güvence kapsamında bulunan mahremiyet hakkı kural olarak kamusal alana kadar uzanmamaktadır. Birey bir kez kamusal alana çıkınca yani görünür olunca özel hayata saygı hakkı alt kategorisinde korunan mahremiyet hakkı kural olarak ileri sürülemez. Mahremiyet hakkının uygulanabilirlik alanı kural olarak bireyin özel yaşam alanı olmakla birlikte bireylerin diğer insanlarla etkileşim içinde olduğu bazı kamusal alanlar ya da bağlamlar da özel hayata saygı hakkının kapsamında yer alabilir. Bunun yanı sıra özel hayata saygı hakkı bireye, içinde özgürce hareket edebileceği ve kişiliğini geliştirip gerçekleştirebileceği bir kişisel alan sağlamaktadır. Dolayısıyla bireyin özel yaşamını kendi eliyle kamuya açması, özel yaşama saygı hakkı talebini otomatik olarak belli ölçüde azaltmaktadır (Serap Tortuk, § 56).
66. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır {Serap Tortuk, § 52).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
67. Başvurucunun öğretmenlik mesleğine yeniden atanması talebinin Millî Eğitim Bakanlığı işlemi ve İdare Mahkemesi kararında açıktan atama olarak nitelendirildiği anlaşılmaktadır. Buna göre somut başvuru açısından öncelikle bir kamu görevine açıktan atama sırasında başvurucuya farklı bir muamelede bulunulup bulunulmadığının tespiti gerekmektedir.
68. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri gören personelin özel statülere bağlı bulunduğu bilinen bir gerçektir. Kamu hizmetine alınacak kişilerde kanunlar tarafından aranan nitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir.
69. Ayrıca başvurucunun atanmak istediği mesleğin ilköğretim çağındaki çocukların eğitilmesini içeren öğretmenlik mesleği olduğu da dikkate alınmalıdır. Öğretmenlik mesleği, niteliği gereği çocukların sağlıklı yetiştirilmeleri ve haklarının korunması ile yakından bağlantılıdır. Bu bağlamda öğretmenlik mesleğinin muhatap kitlesinin çocuklar olması nedeniyle gözetilmesi gereken menfaatlerden birinin çocuklann sağlıklı yetiştirilmeleri ve haklarının korunması olduğu dikkate alındığında öğretmenlik mesleğinin daha özellikli bir konumu olduğu açıktır. Bu nedenle küçük çocukların eğitilmesinde öğretmen olarak çalışmak isteyenlerin diğer kişilerin tabi olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmaları doğaldır.
70. Bu bakımdan olayda yarışan menfaatlerden birinin de çocuklann sağlıklı şekilde yetiştirilmeleri ve eğitilmeleri konusunda kamu yaran olduğu gözetilmelidir. Kamusal makamların bireyin menfaati ile kamu yararı arasında dengeleme yaparken gözönünde bulundurulması gereken menfaatlerden birinin çocuklann üstün yararı olması durumunda takdir yetkisinin daha geniş olacağı açıktır.
71. Somut başvuruda; başvurucunun öğretmenlik mesleğine atanma talebinin idarece reddedildiği ve ret gerekçesi olarak “Öğretmenlik göreviniz esnasında yaptığınız fiilden dolayı yeniden öğretmenliğe atanmanız uygun bulunmamıştır.” ifadesine yer verildiği, bu suretle başvurucunun meslekte iken işlediği disiplin fiiline atıf yapıldığı görülmüştür. Yukanda belirtildiği üzere başvurucunun atanma talebinin reddi işleminde memuriyetine son verilmesine neden olan disiplin cezasının esas alındığı görüldüğünden yalnızca başvurunun somut koşullan çerçevesinde olmak üzere sınırlı şekilde belirtilen disiplin sürecinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir (bkz. § 50).
72. Söz konusu disiplin süreci incelendiğinde başvurucunun görev yaptığı Niğde’nin Bor ilçesi Çukurkuyu kasabasındaki ilköğretim okulunda okul hademesine eş cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, bu kişinin başvurucuyu şikâyet ettiği, ayrıca başvurucunun kasaba halkından kişilerle eş cinsel ilişkide bulunduğunun öğrencileri ve öğrenci velileri arasında konuşulduğu olgularının başvurucunun kendi ifadesi ve tanık beyanlanyla ortaya konulduğu görülmektedir. İdare tarafından başvurucunun söz konusu davranışlarının 1702 sayılı Kanun’un 27. maddesinin birinci fıkrasının birinci bendinde yer verilen “gerek talebeye karşı ve gerek hariçte muallimlik sıfatile telif edilmeyen iffetsizliği sabit görülme” fiili kapsamında değerlendirilerek meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu işleme karşı açılan davanın reddedildiği ve kararın Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı olan 23/9/2012 tarihinden önce kanun yollarından geçerek kesinleşmiş olduğu anlaşılmaktadır.
73. Başvurucunun atanma talebinin reddine ilişkin işlem ile söz konusu disiplin süreci birlikte ele alındığında yeniden öğretmenlik mesleğine atanma talebini değerlendiren idare tarafından başvurucunun cinsel yönelimine değil görev yaptığı okula yansıttığı davranışlarına odaklanılmış olduğu görülmektedir. Mahrem kalması gereken cinsel hayatına dair unsurların başvurucunun özenli sayılamayacak davranışları sonucu kendisi tarafından kamunun bilgisine açılmış olmasına, dolayısıyla küçük bir kasabada okul çalışanları, öğrenciler ve veliler tarafından bilinir olmasına önem atfedildiği, idare tarafından bu durumun öğretmenlik sıfatıyla bağdaşmayan iffetsizlik oluşturduğunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
74. Bu itibarla somut olayda cinsel yönelimi dikkate alınarak başvurucu hakkında işlem tesis edildiğini söylemek mümkün görünmemektedir. Diğer bir ifadeyle bireysel başvuruya konu idari işlemde başvurucunun yeniden öğretmenliğe atanma talebinin cinsel yönelimi nedeniyle değil soruşturmaya konu fiilleri nedeniyle reddedildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvurucuya farklı bir muamelede bulunulmadığı sonucuna varılmıştır.
75. Bu durumda atamaya yetkili makamın öğretmenlik mesleğine atanma talebini reddederken başvurucunun daha önceki disiplin cezasına konu eylemini, sadece söz konusu kadronun gerektirdiği kişisel niteliklerden birine sahip olup olmadığına kanaat getirmek için dikkate aldığı sonucuna ulaşılmıştır. Çocukların sağlıklı şekilde yetiştirilmeleri ve eğitilmeleri hususundaki toplumsal menfaat nazara alındığında kamusal makamların almış olduğu tedbirin makul olduğu ve bu husustaki takdir yetkisinin sınırlarının aşıldığı söylenemez.
76. Açıklanan gerekçelerle başvuru konusu olayda özel hayata saygı hakkı ile bağlantılı olarak incelenen eşitlik ilkesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
Engin YILDIRIM ve Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.

C. Özel Hayata Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
77. Somut olayda başvurucunun öğretmenlik mesleğine yeniden atanma talebinin öğretmenlik mesleğinin gerektirdiği niteliklerden birine sahip olmadığı sebebiyle reddedildiği anlaşılmaktadır. İdarenin bu karara ulaşmasında dikkate aldığı unsurun başvurucunun daha önce öğretmenlik görevini yürüttüğü sırada işlediği disiplin suçu olduğu görülmektedir. Bu disiplin suçu ise görev yaptığı ilköğretim okulu çevresinde cinsel hayatına ait davranışlarını kendi eliyle alenileştirmiş olmasını konu edinmektedir. Tüm bu hususlar ışığında başvurucunun cinsel hayatına ait daha önce işlediği eylemlerinin öğretmenlik mesleğine yeniden atanmasına engel görüldüğü, bu bakımdan cinsel davranışları nedeniyle belirli bir mesleğe erişiminin kamu makamlarınca engellenmesinin başvurucunun özel hayata saygı hakkına bir müdahale oluşturduğu söylenebilir.
78. Başvurucunun atanmak istediği mesleğin ilköğretim çağındaki çocukların eğitilmesini içeren öğretmenlik mesleği olduğu, muhatap kitlesinin çocuklar olması nedeniyle gözetilmesi gereken menfaatlerden birinin çocukların sağlıklı yetiştirilmeleri ve haklarının korunması olduğu dikkate alındığında küçük çocukların eğitilmesinde öğretmen olarak çalışmak isteyenlerin diğer kişilerin tabi olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmalarının gerekeceği açıktır.
79. Bu kapsamda başvurucunun öğretmenlik mesleğine atanma talebinin reddedilmesinin çocukların sağlıklı yetiştirilmeleri ve haklarının korunması ile bununla bağlantılı olarak söz konusu kamu hizmetinin düzenli ve verimli olarak yürütülmesi şeklindeki meşru amaca dayandığı anlaşılmaktadır.
80. Yukarıda ayrımcılık yasağının incelenmesi sırasında ulaşılan tespitler ışığında atamaya yetkili makamın öğretmenlik mesleğine atanma talebini reddederken başvurucunun daha önceki disiplin cezasına konu eylemini, sadece söz konusu kadronun gerektirdiği kişisel niteliklerden birine sahip olup olmadığına kanaat getirmek için dikkate aldığı sonucuna ulaşılmıştır (bkz. § 76). Çocukların sağlıklı şekilde yetiştirilmeleri ve eğitilmeleri hususundaki toplumsal menfaat nazara alındığında kamusal makamların almış olduğu tedbirin makul olduğu görülmektedir.
81. Bunun yanı sıra başvurucunun kamu makamlarından öğretmenlik mesleği dışında bir başka görevde çalıştırılması yönünde bir talebinin olmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucu ilk defa bireysel başvuru formunda genel idare hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılması gerektiğini ifade etmiştir. Ancak başvurucunun idareye bu yönde bir talepte bulunmadığı anlaşılmıştır. Başvurucunun öğretmenlik mesleğine kabul edilmemiş olması, kamuda veya özel sektörde başka bir görevde çalıştırılmayacağı anlamına gelmemektedir.
82. Bu durumda ilköğretim okulu öğretmenliğine atanma talebinin öğretmenlik mesleğinin gerektirdiği niteliklerden birine sahip olmadığı sebebiyle reddedildiği ve başvurucunun kamuda ya da özel sektörde başka görevlerde çalışmasının engellenmediği dikkate alındığında söz konusu müdahalenin ölçülü olmadığı söylenemez.
83. Açıklanan gerekçelerle başvuru konusu olayda özel hayata saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
Engin YILDIRIM ve Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.

VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,
C. 1. Özel hayata saygı hakkı ile bağlantılı olarak incelenen eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
2. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
D. 1. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alman özel hayata saygı hakkı ile bağlantılı olarak incelenen Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE Engin YILDIRIM ve Muammer TOPAL’m karşıoyu ve OY ÇOKLUĞUYLA,
2. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alman özel hayata saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Engin YILDIRIM ve Muammer TOPAL’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,
F. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 18/10/2017 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GÖRÜŞÜ
1. Başvurucu bir ilköğretim okulunda öğretmenlik görevinde bulunurken yapılan bir soruşturmayı takiben 10/6/1930 tarihli ve 1702 sayılı İlk ve Orta Tedrisat Muallimlerinin Terfi ve Tecziyeleri Hakkında Kanun’un 27. maddesinin birinci fıkrası uyarınca “öğretmenlik mesleğiyle bağdaşmayan iffetsizliğinin sabit bulunduğu” gerekçesiyle devlet memurluğundan çıkarılmıştır. Bunu takiben yürürlüğe giren 5525 sayılı af kanunu kapsamında başvurucu tarafından yapılan yeniden atanma talebinin reddi işlemi bu bireysel başvurunun konusunu oluşturmaktadır.
2. Karşıoy görüşümü açıklamadan önce konuyla ilgili uluslararası sözleşmeleri ve uluslararası mahkeme ve yargı benzeri organların kararlarına ve değerlendirmelerine kısaca değinmekte fayda vardır.
A. Uluslararası Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında Cinsel Yönelim Ayrımcılığı
3. Birleşmiş Milletler (BM) İnsan Haklan Evrensel Beyannamesi’nin (İHEB) 2. maddesinde “herkes ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka türden kanaat, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğuş veya başka türden statü gibi herhangi bir aynm gözetilmeksizin, bu Bildirgede belirtilen bütün hak ve özgürlüklere sahiptir”, 7. maddesinde de “kanun önünde herkes eşittir ve farksız olarak kanunun eşit korumasından istifade hakkını haizdir. Herkesin işbu Beyanname’ye aykırı her türlü ayırdedici mualeleye karşı ve böyle bir ayırdedici muamele için yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır” denilmektedir.
4. BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nde (MSHS), aynmcılık yasağına hem 2. maddede hem de 26. maddede yer verilmiştir. Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasında “Bu Sözleşme ’ye Taraf her devlet kendi ülkesinde yaşayan ve yetkisi altında bulunan bütün bireylere ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından hiçbir ayırım gözetmeksizin bu Sözleşme’de tanınan hakları sağlamak ve bu haklara saygı göstermekle yükümlüdür” ve 26. maddesinde “Herkes yasalar önünde eşittir ve hiçbir ayrım gözetilmeksizin yasalarca eşit derecede korunur. Bu bakımdan, yasalar her türlü ayrımı yasaklayacak ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum veya diğer statüler gibi, her bağlamda ayrımcılığa karşı eşit ve etkili korumayı temin edecektir” düzenlemeleri yer almaktadır.
5. BM Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin (ESKHS) 2. maddesinin, 2. fıkrasında da “Bu Sözleşme’ye Taraf Devletler, bu Sözleşme’de belirtilen hakların ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından herhangi bir ayrım gözetilmeksizin uygulanmasını taahhüt ederler” ibaresine yer verilmiştir.
6. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. maddesinin ilk fıkrasında, “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir” ve 14. maddesinde de “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır” güvenceleri hüküm altına alınmıştır. Türkiye’nin imzalayıp, henüz onaylamadığı AİHS Ek 12 Numaralı Protokol herhangi bir ayrımcılığı, bu Sözleşme’de korunan bir başka hakkı ihlal etmiş olsun veya olmasın, Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi (AİHM) önüne taşıma imkânı sunmaktadır.
7. (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın (GG)ASŞ E maddesinde ayrımcılığın yasaklandığı nedenler ucu açık şekilde belirtilmiştir: “Bu Şartta yer alan haklardan yararlanma ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi ya da başka görüşler, ulusal ya da sosyal köken, sağlık, ulusal bir azınlığa mensubiyet, doğum ya da başka statüler gibi nedenlere dayanan hiçbir ayrımcılığa tâbi olmaksızın sağlanacaktır. ”
8. Görüldüğü üzere buraya kadar alıntıladığımız uluslararası sözleşmelerde ve bildirgelerde belli başlı ayrımcılık türleri sayıldıktan sonra “başka türden statü”, “başka statüler”, “başka bir statü bakımından”, “diğer statüler”, “herhangi başka bir duruma dayalı ” gibi ucu açık ibarelerle güncel gelişmeler sonucunda ortaya çıkan ayrımcılık türlerinin de incelenebilmesine olanak tanınmıştır.
9. BM İnsan Haklan Yüksek Komiserliği cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğinin kişilik, vatandaşlık, adalet, haysiyet ve eşitlikle ilgili olduğuna dikkat çekmiştir. BM İnsan Hakları Komitesi 2016’da “Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelli Ayrımcılık ve Şiddete Karşı Korunma” başlıklı karan kabul etmiştir5. BM Genel Kurulu da 2017 yılında bağımsız uzmanın hazırladığı cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine dayalı şiddet ve ayrımcılığa karşı korumayla ilgili raporunda herkesin bir tür cinsel yönelimi ve cinsiyet kimliğinin olduğunu hatırlatarak, gerçek veya algılanan cinsel yönelimi ve/veya cinsiyet kimliği belirli bir toplumsal normdan farklı olan insanların dünyanın birçok yerinde şiddet ve ayrımcılığın hedefi olmasının vicdana aykırı olduğunu kabul etmiştir. Rapor, eşcinselliğin hastalık olarak görülmemesine (depathologizatiorı) bağlı olarak damgalamadan vazgeçilmesi (destigmatization) gerektiğine de vurgu yapmıştır.
10. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliğine Dayalı Aynmcılıkla Mücadelede Alınacak Önlemlere İlişkin Dair Önlemler ile ilgili 2010’da aldığı Tavsiye Kararı’na göre, üye devletlere lezbiyen, gey, biseksüel ve trans (LGBT) kişilerin insan haklarından tam olarak yararlanabilmesi için özel eylem gerekliliğinden bahisle, üye devletlere cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli doğrudan ya da dolaylı ayrımcılığın izlenmesi ve tanzim edilmesi için var olan yasal ve diğer önlemleri incelemek, gözden geçirmeyi sürdürmek, ilgili verileri toplamak ve analiz etmek gibi görevler tavsiye edilmiştir. Buna göre, üye devletler hem kamu sektöründe hem de özel sektörde iş ve meslek konularında cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği temelinde ayrımcılığa karşı etkili bir koruma sunmak için uygun önlemlerin hayata geçirilmesini sağlamalıdır.
11. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli aynmcılıkla mücadele edilmesi yönünde çeşitli tavsiye kararları almıştır.8 Bunlardan 1728 (2010) sayılı ve 29 Nisan 2010 tarihli Tavsiye Kararında cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğinin aynmcılık yasağı kapsamında olması hususunda yasal düzenlemeler yapılması için üye devletlere çağrıda bulunulmuştur.
12. Türkiye’nin ilk imzalayan (2011) ve onaylayan (2014) ülke olduğu Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin (İstanbul Sözleşmesi) 4/3. Resolution adopted by the Human Rights Council on 30 June 2016 32/2: Protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity; https://documents-dds- ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G 16/154/15/PDF/G1615415,pdf?OpenElement, erişim 24/01/208.
13. BM ve Avrupa Konseyi dışında diğer bölgesel kuruluşlar da cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılıkla ilgili olarak çeşitli kararlar almıştır. 2006 yılında Endonezya’nın Yogyakarta kentinde bir araya gelen ve uluslararası insan haklan hukuku alanında uzmanlardan oluşan bağımsız bir kurul tarafından yayınlanan “Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliğiyle İlişkili Olarak Uluslararası İnsan Haklan Hukukunun Uygulanmasına Dair Yogyakarta İlkeleri” de herhangi bir bağlayıcılığı olmamakla beraber uluslararası kabul edilmiş insan haklannın, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği bazında da tanınması ve irdelenmesi bakımından önemlidir. Kısaca Yokyakarta İlkeleri olarak bilinen bu metinde herkesin cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği esaslı ayrımcılığa tabi olmaksızın tüm insan haklarından yararlanma hakkının mevcut olduğu, kanunların cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği ayrımcılığını yasaklayacağı ve bu tür ayrımcılığa karşı herkesi eşit şekilde koruyacağı belirtilmiştir.
B. Uluslararası Mahkeme ve Yargı Benzeri Organların Kararları ve Genel Yorumlarında Cinsel Yönelim Ayrımcılığı
14. Ayrımcılık nedenlerini AİHS’nin 14. maddesinde açıkça sayılan temellerle sınırlandırmayan AİHM, tanımlanabilir bir özellik ve konumdan kaynaklanan ve aynı veya benzer durumda bulunan kişiler veya topluluklar arasındaki farklı muameleleri bu madde kapsamında değerlendirmektedir. AİHM ayrımcılığı kısaca “nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamele edilmesi” olarak tanımlamaktadır. Mahkeme kararlarında, Sözleşme’nin 14. maddesinin her türlü farklı muameleyi değil, “benzer” veya “karşılaştırılabilir” durumda olan birey ve grupları, aynmcı nitelikteki farklı muamelelere karşı koruduğu düşüncesinin öne çıktığını görmekteyiz. AİHM’ye göre Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından bir muameledeki farklılık, “objektif ve makul bir haklılığa sahip değilse”, başka bir deyişle “meşru bir amaç” izlemiyorsa, izlenilen yol veya araç ile ulaşılmak istenen meşru amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığında ayrımcılığa neden olacaktır. Burada toplum veya kamu menfaati ile kişinin müdahaleye uğrayan hakkı arasında adil veya makul bir dengenin kurulmasına çalışılmaktadır. Buna ek olarak ayrımcılık daha iyi bir muamele öngörülmemesine rağmen, bir kişinin veya grubun, uygun ve makul bir gerekçenin yokluğunda, karşılaştırılabilir kişi veya gruptan daha az iyi davranışa tabi tutulduğu durumları da içermektedir.
15. AİHM kararlarına bakıldığında AİHS’nin 14. maddesinde açıkça sayılmamasına karşın cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği gibi ayrımcılık temelleri şüpheli temel olarak bu madde kapsamında incelenerek koruma altına alınmıştır. AÎHM’e göre sadece cinsel yönelim mülahazalarından kaynaklanan ayrımcılık Sözleşme’nin 14. maddesi kapsamındaki ayrımcılık yasağının geçerli olduğu alanlardan birini oluşturmaktadır ve ırk, köken ve renk temelli ayrımcılık kadar önemlidir. Mahkeme cinsel yönelim temelli farklı muamelenin nesnel ve makul olarak kabul edilebilmesi için kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantının ve oldukça önemli gerekçelerin varlığını aramakta ve farklı topluluklar arasındaki muamele farklılıklarının sadece ve sadece cinsel yönelimden ve cinsiyet kimliğinden kaynaklanması söz konusu olduğunda Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edilmiş olacağı sonucuna ulaşmaktadır. AÍHM, 2016 sonu itibarıyla cinsel yönelim temelli 50’den fazla ihlal karan vermiştir.
16. AİHM, Sözleşme’nin kamu görevlerine girme hakkını güvence altına almadığını çeşitli kararlarda hükme bağlamıştır ancak bunun kişilerin hem kamu hem de özel sektörde iş bulmalarını zorlaştırmasının veya engellemesinin özel hayata saygı hakkım ihlal ettiğine karar vermiştir. Mahkeme, belirli bir mesleğe erişimin kamu makamlannca engellenmesinin özel hayata saygı hakkına müdahale oluşturacağını kabul etmekte ve kişinin özel yaşamına ait durumlar nedeniyle görevine son verilmesini Sözleşme’nin 8. maddesi bağlamında mesleki alanda dış dünyayla ilişki kurma hakkına müdahale olarak değerlendirmekte ve ihlal sonucuna ulaşabilmektedir. AİHM, konumuz kapsamındaki başvurularda görevine son verilen kişinin çıkarlarıyla toplumun veya diğer bireylerin menfaatleri arasında adil bir denge kurulması gerekliliğine de işaret etmektedir.
17. BM İnsan Haklan Komitesi, MSHS’nin 26. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ve aynmcılık yasağı ile ilgili olarak, söz konusu maddenin ve aynmcılığın içeriğinin belirlenmesine yönelik olarak 1989 yılında 18 No’lu Genel Yorum’u kabul etmiştir. Komite, “ayırma, dışlama, kısıtlama veya ırk, renk, cinsiyet, dil, din, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum, siyasi veya diğer görüşlere dayalı olarak gerçekleştirilen ve bütün hak ve hürriyetlerin herkes tarafından tanınmasını ve kullanılmasını engelleyecek veya tanınmasını ve kullanılmasını sınırlandıracak her türlü tutum ayrımcılıktır” şeklinde bir tanımlamaya gitmiştir. Komite, bir kararında MSHS’nin 2. ve 26. maddesinde bulunan “cinsiyet” ibaresinin aynı zamanda cinsel yönelimi de kapsadığını kabul ederek başvurucuya cinsel yöneliminden dolayı ayrımcılık yapıldığını ve MSHS’nin 2. maddesiyle bağlantılı olarak özel hayatı koruyan 17. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştı. Bir başka kararında da Komite cinsel yönelimin 26. maddede zikredilen “diğer statü” ibaresi kapsamında olduğuna karar vermiştir.
18. BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi Ulaşılabilecek En Yüksek Sağlık Standardına Sahip Olma Hakkıyla ilgili Genel Yorum 14’de , Su hakkıyla ilgili Genel Yorum 15’de , Çalışma Hakkıyla ilgili Genel Yorum 18’de , Sözleşme’nin 2. maddesinin 2. paragrafı ve 3. maddesinin, işe girişte ve işe devamda ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum, fiziksel veya ruhsal engellilik, sağlık durumu (HIV/AIDS de dâhil olmak üzere), cinsel yönelim veya medeni, siyasi ve sosyal statü veya başka bir statü bakımından çalışma hakkının eşit şekilde kullanılmasını etkilemeye ya da ortadan kaldırmaya yönelen ya da böyle bir etki doğuran her türlü ayrımcılığın yasaklandığını vurgulamaktadır.
19. BM İşkenceyi Önleme Komitesi, Çocuk Haklan Komitesi ve Kadınlara Karşı Aynmcılığın Önlenmesi Komitesi denetledikleri BM sözleşmelerinde cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine açıkça atıfta bulunarak LGBT’lerin temel haklardan eşit şekilde yararlandınlmalannm gerekliliğine işaret etmişlerdir. ASŞ’yi denetleyen Avrupa Sosyal Haklar Komitesi de, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğini yasaklanmış ayrımcılık temellerinden biri olarak kabul etmektedir.
20. Çeşitli ülke yüksek ve anayasa mahkemeleri de cinsel yönelim ayrımcılığıyla ilgli önemli kararlar vermiştir. Örneğin, Kanada Yüksek Mahkemesi ve Güney Afrika Anayasa Mahkemesi , eşcinsellerin ayrımcılığa karşı korunmayı hakeden, ekonomik, siyasi ve toplumsal olarak dezavanjlı olan tanımlanabilir bir azınlık topluluğu olduğuna dikkat çekmişlerdir. Kanada Yüksek Mahkemesi daha sonraki bir karannda da ilgili mevzuatta cinsel yönelim ayrımcılığının açıkça belirtilmemesinin bu temelde ayrımcılığın var olmadığı anlamına gelmeyeceğini belirterek cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığı yasada belirtilen “benzer temeller” kapsamında değerlendirmiştir. Güney Afrika Anayasa Mahkemesi eşcinsellerin “nüfiısun çoğunluğunca hoşlanılmayan bir azınlık” olmasının “tam ve eşit vatandaşlık haklarından eşcinsellerin yararlanmalarının önünde bir engel” oluşturmadığına hükmetmiştir.
C. Anayasa’nın 20., 10. ve 13 maddeleri yönünden başvurunun değerlendirilmesi
21. Başvurucunun devlet memurluğundan çıkartılmasından sonra yürürlüğe giren 5525 sayılı Kanun çerçevesinde yaptığı yeniden atanma talebinin kabul edilmemesi ve maruz kaldığı işlemin iptali hususundaki istemin ilgili mahkemelerce reddi bireysel başvurunun konusunu oluştursa da idarenin ve mahkemelerin karar gerekçelerinin başvurucunun görevine son verilmesine neden olan fiilden hareketle oluşturulduğunu göz ardı etmemek gerekir. Başvurucuya isnad edilen eylem gerek Anayasa Mahkemesi (AYM), gerekse de AİHM kararlarında ayrımcılık nedeni olarak kabul edilen cinsel yönelimle doğrudan bağlantılıdır. Nitekim başvurucunun 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkındaki Kanun’a dayanarak yaptığı mesleğine iade başvurusu Milli Eğitim Bakanlığı tarafından öğretmenlik görevi sırasında “yaptığı fiilden” dolayı kabul edilmemiştir. Bu işleme karşı başvurucunun açtığı dava da Ankara 16. İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Bakanlık savunmasında öğretmenlik mesleğinin niteliklerine vurgu yapılarak öğretmenlerin görevlerini yaparken veya görevleri dışında öğrencilerine karşı gerek okulda gerekse de dışarıdaki tutum ve davranışları bakımından örnek olmak zorunda olduklan belirtilmiştir.
22. Başvurucunun meslekten çıkarılmasına ilişkin işleme karşı açtığı davada Zonguldak İdare Mahkeme’si davacının uğradığı yaptırıma neden olan temel olgunun, “cinsel kimliğine dayanan yaşam tarzının” olduğunu kabul etmiştir. Bununa beraber Mahkeme, “eş türdeş kimliğe sahip olan bireyin” bu özelliğinin “Türk toplumunun cinsel ahlak kurallarına aykırılık teşkil ettiği ve toplumun değer yargıları ile örtüşmediği” şeklindeki “yaygın ve yerleşik görüşü dikkate alarak” davacının “cinsel kimliğinin” öğretmenlik mesleği ile bağdaşmayan bir nitelikte olduğu gerekçesiyle yapılan işlemin hukuka uygun olduğuna hükmetmiştir.
23. Başvurucunun yeniden öğretmenlik mesleğine iadesi yönündeki talebinin uygun görülmemesinde almış olduğu disiplin cezasının etkili olduğu açıktır. Başvurucunun eşcinsel olması ve disiplin soruşturmasının da cinsel hayatına ilişkin bir konu içermesi nedeniyle başvurucu yönünden ayrımcılık iddiasının makul nedenlere dayandığı kabul edilmelidir. Bu nedenle başvurucunun cinsel yönelimi temelindeki eylemlerinden dolayı ayrımcılığa uğradığı yönündeki iddiasının Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Bu madde ile ilgili değerlendirmeler Anayasa’nın 10. maddesi ile bağlantılı bir şekilde yapılacaktır. Kamu hizmetine girme hakkı, Anayasa’nın 70. maddesinde güvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerde korunan bir hak olmadığından bu konuda bir incelemeye yer verilmeyecektir.
24. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” hükmü yer almaktadır. Burada ifade edilen özel hayata saygı hakkı bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesini güvence altına almaktadır. Bu çerçevede mahremiyet alanında cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata dâhil olduğu hususunda şüphe yoktur. Bireylerin diğer insanlarla ilişki ve etkileşim içinde olduğu mesleki faaliyetlerini yürüttüğü alanlar da özel hayata saygı hakkı dışında tutulmamaktadır. Anayasa Mahkemesi kişilerin mesleki hayatları ile özel hayatları arasında yakın ilişkinin bulunduğunu ve özel hayatı ilgilendiren durumların, kişinin mesleği ile ilgili tasarruflarda temel alınmasının özel hayata saygı hakkının kapsamında inceleneceğini kabul etmektedir. Diğer taraftan kamu görevlilerinin meşru bir amaç veya haklı bir nedene dayalı olarak ve temel haklarına ölçüsüzce müdahaleye neden olmayacak bir şekilde mesleki yaşamları ve faaliyetleriyle etkileşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabileceklerini kabul etmek gerekir.
25. AYM içtihadına göre özel hayat kavramı, “…kişinin maddi ve manevi bütünlüğü, fiziksel ve sosyal kimliği, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı…” gibi unsurları koruyarak, kişinin herhangi bir dış müdahaleye maruz kalmadan kendi hayatını arzuladığı şekilde sürdürmesini güvence altına almaktadır. Görüleceği üzere, cinsel yönelim de Mahkememiz tarafından özel hayatın bir parçası olarak kabul edilmektedir. İster heteroseksüel isterse de homoseksüel olsun cinsel yönelim özel hayatın önemli bir unsurudur. Kişinin diğer insanlarla duygusal ve cinsel ilişki de dâhil olmak üzere çeşitli şekillerde ve türde ilişkiler kurması özel hayata saygı hakkının kapsamındadır. Anayasa’nın 20. maddesi de temelde bireylerin özel hayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesini amaçlamaktadır.
26. Anayasa’nm 10. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” denilirken beşinci fıkrasında da “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” ibaresi bulunmaktadır. Bu hüküm gereğince yasama, yürütme ve yargı organları ve idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler.
27. Eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmaya imkân tanıyan temel bir ilke olarak kabul edilmekte olup Anayasa’nm 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. 10. maddenin ilk fıkrasındaki “herkes” ibaresi ile eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının potansiyel kapsamı sınırlandırılmamış ve “benzeri sebepler ”le de ayrım yapılamayacağı esası getirilmiştir. Toplumun çoğunluğundan farklı cinsel yönelime sahip kişilerin “herkes” kapsamında hak özneleri olarak anayasada yer verilen hak ve özgürlüklerden ayrımcılık yasağı kapsamında yararlanmaları gerektiği kuşkusuzdur. Ayrımcılık yasağı, “din, siyasi görüş, cinsel ve cinsiyet kimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihler temeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir şekilde tercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlar sunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddini” içerir. Mahkememize göre ayrımcılık temelleri yalnızca maddede sayılanlarla sınırlı değildir. Anayasa’nm 10. maddesinde cinsel yönelim ile ilgili özel bir düzenleme bulunmaması bunun madde kapsamı dışında tutulduğu anlamına gelmemelidir. Anayasa Mahkemesi cinsel yönelimi en az ırk, köken, renk kadar ciddi bir ayrımcılık temeli olarak gördüğünü ve özel hayatın mahrem yönlerinden birini oluşturduğunu kararlarında belirtmiştir. Bu bağlamda cinsel yönelimden dolayı kamu makamlarının bireylere farklı muamelede bulunmaları ayrımcılık yasağı temellerinden biri olarak AYM tarafından kabul edilmektedir.
28. Cinsel yönelim kişinin cinsel dürtülerinin hangi cinse yönlendiğini ve ona karşı duyulan duygusal ve cinsel çekimi ifade etmektedir. Cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığın Anayasa’nm 10. maddesinde sayılan ayrımcılık temelleri içinde olan cinsiyet ayrımcılığı kapsamında görülebilmesi mümkünse de, maddenin devamındaki “ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin” ibaresi cinsel yönelim ayrımcılığının cinsiyet ayrımcılığı içinde değerlendirilmesini gereksiz kılmaktadır. Anayasa koyucu 10. maddede açık uçlu bir ayrımcılık temeli bırakarak, günün değişen koşulları karşısında ayrımcılığa yol açabilecek yeni toplumsal sınıflandırmaların ortaya çıkması halinde, maddenin yaşayan ve dinamik bir şekilde yorumlanmasının, dipdiri kalmasının ve içinin doldurulmasının önünü açmıştır. “Benzeri sebepler” ibaresi maddede belirtilen cinsiyet ayrımcılığıyla ilişkili, ilintili ve bağlantılı olarak yorumlandığında cinsel yönelim de yasaklı ayrımcılık temellerinden biri olacaktır. Anayasa Mahkemesi “benzeri sebepler” ibaresinin geniş yorumlanmasına açık olduğunu bir kararında “…eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş… ” diyerek vurgulamıştır. Mahkeme, bireysel başvuru kararlarında da maddedeki “herkes” ve “benzeri sebepler” ifadelerinin ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğinin bir göstergesi olarak, bu ibarelerin ayrımcılığa karşı korunan kişi bakımından açık uçlu bir şekilde yorumlanmasının önünü kapatmamıştır.
29. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurlan açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir. AİHM’ye göre kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları özel hayatın gizliliğine yönelik bir müdahale oluşturmaktadır. Özel hayatın bir yönüyle bireyin kendi kişiliğini geliştirme ve gerçekleştirmek için diğer insanlarla, özellikle duygusal ilişkiler kurma ve bunu devam ettirme hakkı olduğunu vurgulanmıştır. Bu hak, devletin bireyin kişilerarası ilişkiler yoluyla kendini gerçekleştirmesi yönündeki faaliyetlerine müdahalesini sınırlandırmaktadır. Dolayısıyla mesleki hayata getirilen sınırlamalar özel hayata saygı hakkı üzerinde olumsuz etkiler yaratabilmektedir. Bu çerçevede mesleki hayat kapsamındaki faaliyetlerin de özel hayat kavramına dâhil olduğunu kabul eden AİHM’e göre özel hayat kavramını, bireyin kişisel hayatını dilediği gibi yaşayabileceği bir iç alanla kısıtlamak ve bu alanın dışında kalan dış dünyayı bu alandan tamamen hariç tutmak aşın sınırlayıcı bir yaklaşım olacaktır. Çoğu kişi için diğer insanlarla olan temaslan ve ilişkileri mesleki hayat ortamında gerçekleşmektedir. Kişinin özel yaşamındaki davranışları ve sosyal ilişkilerinin, mesleki yaşamı, ilişkileri ve görevine olumsuz etkilerinin somut olarak ortaya konulmadığı hallerde AİHM Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlali sonucuna ulaşabilecektir. Örneğin, Mahkeme bir yargıcın özel hayatında arkadaşlık ettiği kişiler ve giyim tarzı, aşın makyaj yapması gibi iddialar ön plana çıkanlarak meslekten çıkarılmasını incelediği bir başvuruda, söz konusu yargıçla ilgili iddiaların bu kişinin mesleğini icrasına etkisinin somut olarak ortaya konulamadığı hususunu vurgulayarak Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
30. Bir kişi, grup veya topluluğa dönük farklı muamelelerin temelinde Anayasa’nın 10. maddesinde açıkça belirtilmeyen ancak “benzeri sebepler” arasında nitelendirilebilecek olan cinsel yönelim temelli ayrımcılığı ortaya koymada farklı cinsel yönelime sahip kişilerin onları diğer kişilerden ayıran özelliklerine ve toplumsal konumlarına bakmak gerekecektir. Bu konuda, söz konusu topluluğun onu diğer insan topluluklarından ayırt eden değişmez, kendi kontrollerinde olmayan, açık ve ayırtedici özellikler taşıması, geleneksel olarak kökleşmiş basmakalıp derin önyargı ve kalıpyargılardan beslenen yaygın bir ayrımcılığa uğraması, siyasi ve toplumsal manada güçsüz ve zayıf olması ve bütün bunların bir sonucu olarak maddi ve manevi varlıklarım, kişiliklerini geliştirmelerinin ve içinde yaşadıkları topluma katkı yapmalarının mümkün olamaması, o topluluğun veya grubun karşılaştığı farklı muamelelerin ayrımcılık temellerini ortaya koymaya yarayan testleri bize sunmaktadır.
31. Ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın konuyla ilgili olarak aynı veya benzer durumda olan kişilere farklı muamelede bulunulmasından doğmaktadır. Bu farklı muamelenin, meşru bir amaç veya haklı bir neden taşımadığı ve kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığı durumlarda ayrımcılık ortaya çıkmaktadır.
32. Mahkememiz çoğunluğu, başvurucunun görev yaptığı ilköğretim okulunda “okul hademesine eş cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, bu kişinin başvurucuyu şikâyet ettiği, ayrıca, başvurucunun kasaba halkından kişilerle eş cinsel ilişkide bulunduğunun öğrencileri ve öğrenci velileri arasında konuşulduğu olgularının başvurucunun kendi ifadesi ve tanık beyanlarıyla ortaya konulduğu” tespitinden hareketle başvurucunun atanma talebini ret eden idarenin bu işlemini “başvurucunun cinsel yönelimine değil görev yaptığı okula yansıttığı davranışlarına odaklanılmış” olmasına dayandırdığım kabul etmektedir (AYM Kararı §§ 73, 74). Sayın çoğunluk, başvurucunun cinsel hayatına dair hareketlerin “özenli sayılamayacak davranışları sonucu kendisi tarafından kamunun bilgisine açılmış olması” ve bu durumun “küçük bir kasabada okul çalışanları, öğrenciler ve veliler tarafından bilinir olmasına” ve bunun “öğretmenlik sıfatıyla bağdaşmayan iffetsizlik oluşturduğunu” kabul eden idarenin açıklamasını makul görmü ve başvurucu hakkında tesisi edilen işlemin cinsel yöneliminden değil soruşturmaya konu fiillerinden kaynaklandığını kabul ederek başvurucuya farklı bir muamelede bulunulmadığı sonucuna ulaşmıştır (§ 75).
33. Şikâyet konusu olayda başvurucuya uygulanan işlemin ayrancı olarak kabul edilebilmesi için öncelikle başvurucuya benzer durumdaki kişilerden farklı muamelede bulunulmuş olması gerekmektedir. İdare, başvurucunun mesleğe dönme istemini öğretmenlik görevi sırasında “yaptığı fiilden” dolayı uygun görmemiştir. Bu fiilin başvurucunun eşcinsel cinsel yönelimi ve kimliğiyle olan bağlantısını dikkate aldığımızda başvurucunun cinsel yöneliminden dolayı 5525 sayılı Kanun’dan yararlanamayarak zıtcinsel yönelimli ve kimliğe sahip kişilerden farklı bir muameleye tabi tutulduğunu kabul etmek gerekir.
34. Anayasa Mahkemesi kural olarak ayrımcılık iddiasında bulunan başvurucuların karşılaştıkları farklı muamelenin meşru bir temeli olmaksızın 10. madde bağlamındaki ayrımcılıktan kaynaklandığını somut ve makul delillerle ortaya koymalarını istemektedir. Başvuruculardan beklenen kendilerine diğerlerinden esaslı şekilde farklı davranıldığını, bu farklı davranışın kendilerinin şahsi bir özelliğinden kaynaklandığını göstermeleridir. Bununla birlikte, Mahkeme bir kararında ayrımcılığın kanıtlanmasının kolay olmadığını kabul ederek başvurucuların “kendilerine farklı muamele yapıldığını hukuka uygun her türlü delille ispatlamaları mümkündür” tespitinde bulunmuştur. Somut başvuruda ilk derece mahkemesinin başvurucunun “cinsel kimliğinden” dolayı işten çıkarıldığını kabul etmesinin başvurucu lehine hukuka uysun bir delil olmadığı söylenemez.
35. Başvurucunun cinsel yönelimi nedeniyle aynı veya benzer konumda olan diğer kamu görevlilerinden farklı bir muameleye uğradığı tespitimizden sonra bunun haklı bir sebebinin veya meşru bir amacının olup, olmadığına bakmamız gerekmektedir. Başvurucunun özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin eğitim ve öğretim hizmetlerinden faydalanan çocukların sağlıklı şekilde yetiştirilmeleri ve eğitilmeleri hususundaki toplumsal menfaati korumak ve gerçekleştirmek amaçlarını taşıdığını söyleyebiliriz. Gözetilen meşru amaca ulaşmak için kullanılacak araçların belirlenmesinde idarenin takdir yetkisi bulunmakla beraber bireyin özel hayatının en mahrem yönleri söz konusu olduğunda bu alana müdahalede bulunabilmek için ciddi, önemli ve ağırlıklı nedenlerin varlığı aranmalıdır.
36. Başvurucunun öğretmenlik mesleğinden çıkarılıp, göreve dönme talebinin kabul edilmemesinin en temel ve başta gelen nedeninin cinsel yönelimi olduğu hususunda kuşku yoktur. İşte tam da bu nedenden dolayı farklı muamelenin meşrulaştırılmasında çok ciddi somut nedenlerin ortaya konulması lüzumludur.
37. Başvurucunun öğretmenlik mesleğine iade talebinin rededilmesi mesleki yetersizlik veya bununla ilgili bir nedenden dolayı değil özel hayatıyla ilgili davranış, tutum ve tercihlerinden kaynaklanmaktadır. Başvurucunun soruşturmaya konu olan fiili ile cinsel yönelimi arasında yadsınamaz bir sıkı bağlantı vardır. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber Anayasa’nm 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa’da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göre demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir. Demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı, öncelikle özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olmasını, başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendisini göstermesini gerektirmektedir. Demokratik toplum düzeninin gereklerinden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı ve acil bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, yukarıda sayılan nitelikleri taşımıyorsa demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez.
38. Başvurucu hakkındaki B.08.4.MEM.4.51.0001-410/16 sayılı ve 03/06/1998 tarihli soruşturma raporunda başvurucunun görev yaptığı okul müdürü başvurucunun “öğretmenliğin gerektirdiği görevleri yerine getirdiği, ancak okul dışı sosyal yaşamında homoseksüel ilişkilere girdiği çeşitli durum ve şahıslardan anlaşıldığını… olayın zuhur etmesinde okul hizmetlisi F.Ö’nün ihbarının da söz konusu olduğunu” beyan etmiştir. Mahkememizce Milli Eğitim Bakanlığına yazılan yazıya verilen cevapta başvurucunun meslekle ilişiğinin kesilmesi öncesinde 1996 ve 1997 yıllarına ait sicil notlarının sırasıyla 92 ve 90 olduğu anlaşılmıştır. Mevcut yasal düzenlemelerde de eşcinsel olan bir kişinin öğretmenlik mesleğini yapamayacağını söyleyen herhangi bir kural bulunmamaktadır.
39. Başvurucu cinsel yöneliminden dolayı karşılaştırılabilir veya benzer konumda olan başka kişilere göre ayrımcılık sonucunu doğuran bir temelde farklı muameleye tabi tutulmuştur. Bu muamele öğretmenlik görevinin ifasından kaynaklanan sebeplere dayanmamaktadır. Mesleğe dönme talebinin reddedilmesi idarenin savunmasının aksine başvurucunun cinsel yöneliminden kaynaklanmaktadır, zira başvurucunun en başta meslekten çıkarılmasına neden olan olaylar tamamen özel hayatını ilgilendiren cinsel yönelimle ilgili tutum, davranış ve eylemlerine ait olgularla bağlantılı olup, bunların mesleki faaliyetleri üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçeler somut olarak ortaya konulmamıştır. Başvurucunun cinsel yönelimini okuldaki mesleki faaliyetlerine yansıttığı, küçük yaştaki öğrenciler üzerinden olumsuz etkilere neden olduğu konusunda da idarece sunulan somut bir bulgu bulunmamaktadır. Okul müdürü, müdür yardımcısı ve diğer öğretmenlerin soruşturma raporunda yer alan ifadelerinde başvurucunun cinsel yöneliminin okuldaki eğitim faaliyetlerinde bir aksamaya neden olduğu, öğrenciler üzerinde olumsuz etkiler yarattığı yönünde bir tespite yer verilmemiştir. Bütün bunlara rağmen, başvurucunun eşcinsel yönelimi kamu yetkilileri tarafından “huzursuzluk” kaynağı ve “iffetsizlik” olarak nitelendirilmiş ve bunlarla ilgili disiplin hükümleri uygulanmıştır. Başka bir ifadeyle idare eşcinselliği “iffetsizlik” ve “huzur bozuculukla” eş tutmuştur. Üstelik, bütün bu değinilen hususlarla ilgili olarak, örneğin öğrenci velileri veya diğer öğretmenler tarafından herhangi bir resmi şikâyette bulunulmamıştır.
40. Başvurucunun görev yerinde, yani okulda bir okul hizmetlisine cinsel ilişki teklif ettiği iddiası ise bir iddia olmaktan öteye geçememiş ve doğruluğu ispatlanamamıştır. Başvurucu eşcinsel cinsel yönelimini, kimliğini ve kasaba halkından bazı kişilerle özel hayat kapsamında cinsel ilişkiye girdiğini kabul etmekte ancak çalıştığı okuldaki görevliye okulda eşcinsel ilişki teklifinde bulunduğu iddiasını kesinlikle reddetmektedir.
Burada başvurucunun okul görevlisinin iddiasının gerçek olmadığını ispatlama yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bu yükümlülük iddia sahibine ve kamusal makamlara aittir. Adı geçen okul görevlisinin soyut, ispatlanmamış bu iddiası idarece araştırılmadan tek taraflı olarak somut bir gerçek olarak kabul edilmiş ve başvurucu aleyhine tesis edilen işlemin dayanaklarından birini oluşturmuştur. Elbette, cinsel yönelimden kaynaklı davranışlar öğretmenlik mesleği ve disiplin üzerinde gösterilebilir somut olumsuzluklara yol açıyorsa öngörülen yaptırımlar uygulanabilir ancak özel hayata ait tercihlerden dolayı öğretmen kişinin mesleğin onurunu zedeleyeceği, huzursuzluğa neden olacağı, küçük yaştaki öğrenciler için olumsuz etkiler yaratacağı otomatik olarak varsayılmamalıdır.
41. Başvurucunun cinsel yöneliminin kendisinin veya çalışma arkadaşlarının mesleki faaliyetlerin ve performanslarını veya hizmetin muhatabı olan öğrenciler üzerinde olumsuz sonuçlar doğurduğuna ilişkin somut ve nesnel bir bulgu ortaya konulamadığı gibi bu durum yapılan soruşturma kapsamında da araştırılmamıştır. Konuyla ilgili tüm idari ve yargısal süreçlerde başvurucunun yürüttüğü eğitim faaliyetinin içerik, etkinlik ve kalitesi ile ilgili herhangi bir olumsuzluğa da işaret edilmemiştir. Kamusal makamlar, başvurucunun cinsel yöneliminin öğretmenlik mesleği üzerinde ne gibi somut riskler veya zararlı etkiler doğurabileceğini de tartışmamışlar ve bununla ilgili somut bir veri sun(a)mamışlardır.
42. Başvurucunun özel hayatına saygı hakkı kapsamındaki hukuki menfaati ile çocuklann haklarının korunması ve kamu hizmetinin düzenli ve verimli şekilde yürütülmesiyle ilgili kamu yararı arasında sağlanması gereken denge orantısızlık arzedecek biçimde kamu lehine bozulmuştur. Kamu yetkililerinin başvurucunun özel hayata saygı hakkına yönelik müdahalelerini meşrulaştırmak için başvurdukları gerekçelerin ve kullandıkları araçların nesnel, somut ve makul olmadıkları gibi demokratik toplum düzeni için gerekli acil ve baskılayıcı bir toplumsal ihtiyaca denk düşmeyen ölçüsüz nitelikler taşıdığı anlaşılmaktadır.
43. Çoğunluk, başvurucunun ilköğretim okulu öğretmenliğine atanma talebinin öğretmenlik mesleğinin gerektirdiği niteliklerden birine sahip olmadığı sebebiyle reddedildiği ve başvurucunun kamuda ya da özel sektörde başka görevlerde çalışmasının engellenmediği dikkate alındığında söz konusu müdahalenin ölçülü olduğu düşüncesindedir. Bununla beraber başvurucunun görevine son verilme gerekçesini göz önüne aldığımızda yeniden kamu görevlisi olmasının mümkün olmadığı gibi özel sektörde de mesleğini yapmasının hiç de kolay olmadığını söyleyebiliriz. Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi öğretmeni olan başvurucunun almış olduğu ceza nedeniyle sahip olduğu formasyon, eğitim ve becerileri kullanabileceği yeni bir iş bulması imkansız olmasa bile çok ama çok zordur. Nitekim başvurucu da bu çaresizlik içinde, “meslekten çıkarılmasında idarenin haklı olduğu farz edilse bile genel idare hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılmasının” ve bu şekilde tamamen işsiz kalmasının önlenebileceğini başvuru dilekçesinde ileri sürmüştür. Memuriyetle ilişkisi kesilen başvurucunun 5525 sayılı Kanun kapsamında hakkında işlem tesis edilmesi yönündeki talebinin açıktan atama olarak değerlendirildiği ancak öğretmenlik mesleği dışında bir hizmet sınıfında görevlendirmenin mümkün olmadığı Mahkememizin bir yazısına istinaden Milli Eğitim Bakanlığı tarafından ifade edilmiştir (AYM karan § 27).
44. Kişinin çalışma yaşamı ve mesleki faaliyetleri kişiliğinin gelişimi ve gerçekleştirilmesi için ona imkân tanıyan önemli bir hayat alanı olup, özel hayat kavramının kapsamı içinde değerlendirilmektedir. Başvurucu maruz kaldığı müdahaleyle mesleğine geri dönememiş ve bu nedenle geçimini sağlamaktan alıkonulmuştur. Kişilerin özel hayatlarının en mahrem kısmını oluşturan cinsel hayatlarına ait davranışları, faaliyetleri ve sosyal ilişkilerinden hareketle mesleki yaşamlarının sonlandınlması sonucunu doğuran ağır bir yaptırımla karşılaşmaları ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemez. Bu durum da kişinin yakın çevresini ve diğer insanlarla ilişkilerini ve niteliklerinin cevap verdiği işi yapma yetkisini etkileyerek, itibarı, haysiyeti, öz algısı, öz saygısı ve gelecek beklentileri üzerinde olumsuz sonuçlara neden olabilmektedir.
45. Başvurucunun maruz kaldığı ayrımcılık eşcinsel cinsel yöneliminden kaynaklanmaktadır. Eşcinsel bireyler cinsel azınlık olarak nitelendirebileceğimiz LGBTİ+ topluluğunun önemli bir parçasıdır. Bu onların kendi kontrollerinde olmayan, açık ve ayırtedici neredeyse değişmez esaslı bir tanımlayıcı bir özellikleri olup, bu yönleriyle heteroseksüel cinsel yönelimli diğer insan topluluklarından ayrılmaktadırlar. Dünya toplumlannm çoğunda çok yakın zamanlara kadar aynı cinsten kişilerin cinsel ilişkide bulunması doğal olmayan cinsel davranış kapsamında görülüp, “hastalık” veya “sapkınlık” olarak nitelendirilip, cezai yaptırımlara tabi tutulurken gelişen insan hakları anlayışı ve toplumsal yaklaşımlarla birlikte bu değişmeye başlamıştır.
46. Cinsel yönelimden kaynaklanan ayrımcılığın temelinde cinsel davranışlarla ilgili toplumsal hayatta kökleşmiş, genelleşmiş önyargı ve kalıpyargılar yatmaktadır. Kalıpyargılar belirli bir insan topluluğuyla ilgili olarak bireysel olarak oluşan, tarihsel olarak gelişen ve toplumsal etkileşimden beslenen deneyimler, düşünceler ve izlenimlere dayalı olarak o toplulukla ilgili zihnimizde beliren ve yerleşen varsayımları ifade etmektedir. LGBTİ+ topluluğu yaygın kalıpyargıların bir sonucu olarak insandışı, insanaltı, alt-insan, tam insan olmaya layık olmayan, insan niteliğini haketmeyen gibi sonuçlar doğuran sosyal ve hukuki dışlanmışlıkla karşılaşır. İnsanlıkları rededilerek ötekileştirilirler. LGBTİ+ kişilerin bu özelliklerinden dolayı diğer bireylere getirilmeyen yükümlülükler ve dezavantajlarla karşılaşmakta ve toplumun diğer üyelerine sunulan fırsatlar, faydalar ve avantajlardan eşit olarak yararlanamamaktadır. Bütün bireylere toplumda var olan fırsatlara erişmek için eşit ve adil imkânlar sunmak ve bunun önündeki engelleri kaldırmak gerekir.
47. Bir kişinin veya kişi grubunun karşılaştığı farklı muamele bakımından ilgisiz ve etkisiz bir özelliğinin, muamelenin belirleyici bir unsuru olarak kullanılması ayrımcılık doğurmaktadır. İnsan haklan doğuştan sahip olunan haklar olduğu için bireyin hayat tarzı, cinsel yönelimi ve benzeri özellikleri nedeniyle yitirilmemelidir. Doğuştan, yaratılıştan gelen ya da sonradan edinilen bazı özelliklerinden ötürü belli bir topluluğa dâhil olan (ya da edilen) insanları ayırt edici bu özelliklerinden dolayı onların diğerlerinden daha aşağı ve hatta kötücül oldukları yönünde bir algıya neden olabilecek yaptırımlar öngören her türlü hukuki uygulama ayrımcılığı meşrulaştıracaktır.
48. Türkiye’de LGBTİ+ topluluğu siyasi ve toplumsal olarak güçsüz ve zayıf olup, topluluk mensupları maddi ve manevi varlıklarını ve kişiliklerini geliştirerek içinde yaşadıkları topluma katkı yapmaları hususunda büyük zorluklarla karşılaşmaktadır. Türk toplumun önemli bir bölümünün LGBTİ+ davranışları, kimliği ve fiillerini genel ahlaka aykırı gördüğünü söylemek mümkündür. Yapılan bir araştırmada Türkiye’de halkın %70’inin eşcinsel ve lezbiyenlerin hayatlarını diledikleri gibi sürdürmeleri düşüncesine karşı çıktığı ve %87’sinin bu özelliklere sahip komşu istemediği ortaya konulmuştur. Türkiye’nin önde gelen LGBTİ+ sivil toplum kuruluşlarından olan KAOS GL bir raporunda şu tespitlerde bulunmuştur: “LGBT vatandaşlar iş aramaktan, iş bulmaktan, mesleki gelişimden, gelir, sağlık ve eğitim olanaklarından, toplumsal ve topluluksal yapılardan, ağlardan ve etkinliklerden uzaklaştırılmakta, yetkisizleştirilmekte ve ilişkisizleştirilmektedir. LGBT’ler çoğu zaman sosyal, politik ve ekonomik savunmasızlığa itilerek özgür iradeleri ile tercihte bulunmaktan, olanakları kullanmaktan, hak ve özgürlüklerini talep ve elde etmekten mahrum bırakılmaktadırlar. Bu durum, dezavantajlı arka planlardan gelen ve riskli koşullara tabi tutulan LGBT’lerin toplumun eşit üyeleri olarak kendi insan haklarını elde etmeleri önünde ciddi engeller yaratmaktadır. ”
49. BM İnsan Hakları Komitesi’nin en son 2012 yılında Türkiye hakkındaki Sonuç Gözlem Raporu’nda Komite, Türkiye’deki LGBT’lere dair ayrımcılık ve şiddete ilişkin derin endişelerini belirtmiş, Türk Hükümeti’ne bir an önce gerekli yasal ve politik tedbirleri almasını tavsiye etmiştir. Avrupa Sosyal Haklar Komitesi de Türkiye’de çalışma hayatında, özellikle cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığa karşı yeterli önlem ve güvencelerin sunulmadığından hareketle bu durumun Avrupa Sosyal Şart’ı ile uyumluluk taşımadığı tespitinde bulunmuştur. ILGA-Europe raporuna göre de Türkiye eşcinsellerin insan haklarına saygı sıralamasında 49 Avrupa ülkesi arasında 46. sıradadır.
50. LGBTİ+ insanları ve topluluğu tıpkı diğer insanlar gibi eşit ilgi ve saygıya, haysiyete layık olup, ötekileştirme, yok sayılma ve ayrımcılığa karşı anayasal güvencelerden herkes gibi yararlanabilmelidir. Anayasada devletin resmi cinsel yönelimi yoktur ve devlet tüm cinsiyetler, cinsel kimlikler, cinsiyet kimlikleri ve cinsel yönelimler karşısında eşit ve tarafsız kalmalıdır. LGBTİ+ bireylerin ülkemizde gerek devlet katında gerekse de özel, sivil, kamusal alanda ayrımcı muamelelerle karşılaştıkları, “sapık”, “sapkın”, “ahlaksız”, “edepsiz”, “hasta”, “iffetsiz”, “huzur bozucu” gibi nitelemeler, suçlamalar ve ithamlar altında büyük zorluklarla gündelik hayatlarını sürdürmeye çalıştıkları inkâr edilemez bir toplumsal ve hukuki gerçeklik olarak karşımıza çıkmaktadır. Anayasamızda geçen “herkes” ve “kişi” kavramları belli bir cinsel yönelimi işaret etmemektedir. Farklı cinsel yönelimli kişilerin “herkes” kapsamında yer alan hak özneleri olarak hak ve Özgürlüklerden ayrımcılık gözetilmeksizin yararlanmaları insan haklarına saygılı sosyal hukuk devletinin bir gereğidir.
51. Cinsel yönelim olarak normali temsil ettiği kabul edilen zıtcinselliğin egemen olduğu bir toplumda eşcinsel yönelimler demokratik bir toplumsal düzende bireysel ve toplumsal çeşitliliklerin bir tezahürü olarak kabul edilmelidir. LGBTİ+’ler bir zamanlar Amerika’da ırk ayrımcılığını meşrulaştırmak için kullanılan “separate but equal” (ayrı ama eşit) uygulamasının, siyasasının muhatabı olarak görülmemelidirler. Farklı olanlan korumak için ortaya çıkan insan hakları tarihi insanlar arasında ayrımcılık yaratan egemen kültürel normlar, uygulamalar ve geleneklerin adil olmayan sonuçlarıyla mücadelenin tarihidir. Kadın hakları, emek hakları ve ırk ayrımcılığıyla mücadele bunun örneğidir. Demokratik bir sistemde çoğunluk, cinsel azınlık olarak nitelendirebileceğimiz LGBTİ+’larm temel hak ve özgürlüklerini göz ardı etmemelidir. Demokratik yönetimler çeşitliliğin ve farklılıkların tehdit yerine toplumu güçlendiren ve zenginleştiren özellikler taşıdığının bilincindedir. Eşitliğin temelinde insanları belli bir topluluğa ait olmalarından ötürü alt insan muamalesi yapılmasının önüne geçilmesi yatmaktadır. Eşitlik herkesin aynılaştırılmasım değil insan deneyiminin çeşitliliğini yansıtan farklılıkların kabulü ve bu farklılıkların dışlama, ötekileştirme, damgalama, cezalandırma ve maıjinalleştirme temeli olmaması demektir. Eşitlik eşit ilgi ve saygı gerektirip, birine gösterilen ilgi ve saygının aynısının başkalarına gösterilmesini zaruri kılmaktadır.
52. Cinsel yönelim ayrımcılığı kimi hayatların daha az saygıya ve haysiyete sahip olduğunun kabulü anlamına gelip, LGBTİ+’lerin eşit fırsat ve haysiyetle toplumsal yaşama katılmalarının engellenmesi sonucunu doğurmaktadır. Demokrasi herkesin eşit değerde olduğu ilkesine dayanır, bazılarına diğerlerinden daha az değerli davranmak insan haysiyetine aykırıdır. Haysiyet kavramının iki boyutu vardır. İlk boyut insanın kendine karşı duyduğu saygı, şeref, öz saygıyı kapsarken, ikinci boyutu başkalarının gösterdiği saygının dayandığı değer, saygınlık ve itibarı içermektedir.67 Başka bir ifadeyle kavram kişinin kendisine ve toplumun ona verdiği değeri ifade etmektedir.
53. Anayasa’nın Başlangıç bölümünde “Her Türk vatandaşının onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu ” belirtilmiştir (vurgu eklenmiştir). Devletin temel amaç ve görevlerinin sayıldığı 5. madde de bu görevler arasında “devletin kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır” da sayılmaktadır. Kişilerin ve grupların sosyal dışlanmasını engelleyerek herkes için insan haysiyetine yaraşır asgari bir hayat düzeyini gerçekleştirme sosyal hukuk devletinin asli yükümlülüklerinden biridir.
54. Anayasa Mahkemesi de bir kararında insan haysiyetini şöyle tanımlamaktadır: “İnsan haysiyeti kavramı, insanın ne durumda, hangi koşullar altında bulunursa bulunsun, salt insan oluşunun kazandırdığı değerin, tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki, ondan aşağı düşünce yapılan işlem ona muhatab olanı insan olmaktan çıkarır. ”
55. Devletin temel görevlerinden biri insan haysiyetini koruyarak belli bir insan topluluğunu meydana getiren kişilerin haysiyetine zarar verecek, onları damgalayacak politikalardan, uygulamalardan ve hukuki düzenlemelerden kaçınmaktır. İnsan haysiyeti devletin dilediği kişi ve topluluklara bahşedip, uygun görmediklerinden esirgediği bir lütuf değildir. İnsanlar insan oldukları için değerlidir ve insan haysiyeti doğuştan kazanılan, insanın sırf insan olduğu için vazgeçilmez ve başkasına devredilemez haklara sahip değerli ve saygıyı hakeden bir varlık olduğunu ifade etmektedir. Dokunulmaz bir niteliği olan insan haysiyeti herkesin konumu ve doğuştan gelen değişmez ve değişebilir özellikleri ne olursa olsun eşit olarak sahip olduğu ve devletçe korunması ve saygı gösterilmesi gereken hayati bir insani değerdir.
56. İnsanların hayatlarını nasıl yaşamak istedikleri konusunda tercih hakkına sahip olmalan en doğal hakları arasındadır. İnsanın öz saygı gereğince kendini gerçekleştirme, geliştirme ve kendi kaderini tayin etme imkân ve fırsatlarına sahip olması insan haysiyetinin önemli bir parçasını oluşturmaktadır. Herkes kendi varoluşunu tanımlamada eşit kişisel özerklik ve özgürlüğe sahiptir. Özerk bir bireyden, farklı muamele kaynaklı ayrımcılıktan kurtulmak için kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan ve kişiliğinin önemli ve ayrılmaz bir parçasını oluşturan cinsel yönelimini inkâr etmesini veya değiştirmesini beklememeliyiz.
57. Somut başvuruda başvurucunun aynı veya benzer konumda olan emsallerinden farklı olarak yeniden atanma talebinin kabul edilmemesinin en nihayetinde cinsel yöneliminden kaynaklanması farklı bir muamelenin varlığına işaret etmektedir. Bu muamele nesnel ve makul gerekçe ve bulgulara dayanmamakta, demokratik toplum düzeni açısından acil ve baskılayıcı toplumsal ihtiyacı karşılamamakta, bireyin menfaati ile kamu menfaati arasında birincisi aleyhine ağır sonuçlara yol açan ölçüsüz bir müdahaleye neden olmaktadır.
58. Sonuç olarak, devlet tarafından “sokağa bırakılan” ve başvuru tarihi itibarıyla işsizliğe mahkûm edilen başvurucu Z.A’nın Anayasa’nm 10. maddesindeki eşitlik ilkesiyle birlikte değerlendirilen 20. maddesinde koruma altına alman özel hayata saygı hakkının ve temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nm 13. maddesinin sunduğu güvencelerinin ihlal edildiği düşüncesiyle çoğunluk kararma katılmadım.

KARŞI OY
Başvuru, devlet memurluğundan çıkartılmanın ardından yürürlüğe giren af kanunu kapsamında yapılan yeniden atanma talebinin eş cinsel olunması gerekçe gösterilerek reddi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı ile ayrımcılık yasağının ihlali iddiasına ilişkindir.
Başvurucu, devlet memurluğundan çıkartılmasının ardından yürürlüğe giren 5525 sayılı Kanun kapsamında yaptığı atanma talebinin eş cinsel olması nedeniyle reddedildiğini, daha önce aldığı disiplin cezasının sicil dosyasında muhafaza edilmeye devam edildiğini, ağır suçlar nedeniyle mahkumiyeti bulunan şahısların dahi belirli süreler geçtikten sonra memuriyete alınabilmeleri mümkünken kendisinin daha önce aldığı disiplin cezası nedeniyle ömür boyu bu haktan mahrum bırakıldığını, cinsel yönelimi nedeniyle meslekten çıkarılmasında idarenin haklı olduğu farz edilse bile genel idare hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılmasının ve bu suretle tamamen işsiz kalmasının önlenmesinin mümkün olduğunu, cinsel yönelimi nedeniyle maruz kaldığı muamelenin uluslararası sözleşme hükümleri ve bu bağlamdaki içtihatlara da aykırı olduğunu belirterek Anayasa’nın 10., 20., 49. ve 70. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
Aşağıdaki nedenlerle başvurunun Anayasa’nın 17. maddesi ile birlikte ele alman 10. maddesi kapsamında incelenmesi ve hak ihlali olduğuna karar verilmesi gerektiği görüşündeyim.
Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. ”
Çoğunluk kararında yer verilen tespitler kapsamında, cinsel yönelime ilişkin hususlann kişiliğin bir parçasını oluşturan cinsel kimlik açısından Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının güvencesi kapsamında kaldığı görülmektedir.
Somut başvuru açısından her ne kadar başvurucu hakkında bazı şahıslar ile anormal ilişki kurduğu duyumu üzerine soruşturma başlatılmış ise de başvurucunun meslek ile ilişkisinin kesilmesi sürecindeki yargısal kararlarda, başvurucunun cezalandırılmasına neden olan olgunun cinsel kimliğine dayanan yaşam tarzı olduğu, bu türden bir kimliğe sahip olan bireye Anayasa’nın 70. maddesinde tanımlanan kamu hizmetine girme ve çalışma hakkının salt sahip olduğu kimliğinden ötürü tanınmaması anayasal bir hakkı zedeleyeceğinden, önemli olan ve değerlendirilmesi gereken hususun hizmetin niteliği ile ilgilinin bu hizmetin yürütülmesinde hizmetine yansıyan ve hizmeti aksatacak bir kusurunun bulunup bulunmaması olduğu, başvurucunun yeniden memuriyete alınma talebinin ise, belirtilen karar ve tespitlere atfen reddedildiği görülmektedir. Bunun yanı sıra somut başvuru açısından cinsel yönelimin bir ayrımcılık temeli olarak kullanıldığının iddia edildiği görüldüğünden cinsel kimlik kapsamında değerlendirme yapılması uygun görülmektedir.
Bunun yanısıra Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı, bir mesleğe girme hakkı ve bununla bağlantılı olarak kamusal makamların bu yönde bir yükümlülüğünü içermemekle birlikte başvurucu tarafından mesleğe kabul hususunda yapılan başvurunun cinsel yönelimi temelinde ayrımcılık yapılarak reddedildiğinin iddia edildiği görüldüğünden başvurunun Anayasa’nm 17. maddesi ile bağlantılı olarak 10. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anayasa’nın 10. maddesi “ayrımcılık yasağı” biçiminde düzenlenmemiş olmakla birlikte eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34, 23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan, B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108).
Gerek Sözleşme’nin ayrımcılık yasağını konu alan 14. maddesinde, gerek genel bir ayrımcılık yasağı öngören 12 No.lu Ek Protokolün 1. maddesinde, cinsel yönelim şeklinde bir ayrımcılık temelinden açıkça söz edilmemekle birlikte AİHM içtihadında da, Sözleşme’nin ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. maddesindeki “herhangi başka bir duruma dayalı” ibaresine dayanılarak, cinsel yönelimin de 14. madde çerçevesinde yasaklanan ayrımcılık temellerinden birisini oluşturduğu kabul edilmektedir (Frette/Frarısa, § 32; Salgueiro da Silva Mouta/Portekiz, § 28).
Kamusal makamların bir hakkın sınırlandırılması sürecinde iki ayrı aşamada takdir yetkisi bulunmaktadır. Bunlardan ilki, sınırlama ölçütünün seçimidir. İkincisi ise, ilgili sınırlama ölçütü çerçevesinde izlenen meşru amacı gerçekleştirmek üzere yapılan sınırlamanın gerekliliğidir.
Ancak kamusal makamlara tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp ihlal iddiasına konu önlemin anayasal temel hak ve özgürlüklerle bağdaşır olması yani müdahaleyi meşrulaştırmak üzere kullanılan argümanlar ile gözetilen amaç arasında makul bir oransal bağ olması zaruridir.
Belirtilen takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı bir kapsama sahiptir. Güvence altına alman hakkın veya hukuksal yararın niteliği ve bunun birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak bu yetkinin kapsamı daralmakta veya genişlemektedir. Bununla birlikte özel yaşamın en mahrem yönleri söz konusu olduğunda bu yetkinin sınırlarının oldukça dar yorumlanması gerektiği açıktır.
Başvurunun, başvurucunun devlet memurluğundan çıkartılmasının ardından yürürlüğe giren 5525 sayılı Kanun kapsamında yaptığı atanma talebinin kabul edilmemesi ve söz konusu işlemin iptali hususundaki talebin yargısal makamlarca reddi üzerine ve bu süreçle bağlantılı olarak yapıldığı görülmekle birlikte gerek ilgili idarenin başvurucunun talebini ret gerekçesinin, gerekse yargısal makamların karar gerekçelerinin, başvurucunun memuriyetine son verilmesine mesnet fiile ve ilgili sürece atfen oluşturulduğu görüldüğünden başvurunun değerlendirilmesinde belirtilen sürecin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir.
Somut başvuru açısından tespiti gereken hususlar, başvurucuya farklı bir muamelede bulunulup bulunulmadığı, bu muamele farklılığının haklı ve objektif gerekçelere dayanıp dayanmadığı ve kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal bağın bulunup bulunmadığıdır.
Somut başvuruda, başvurucunun 5525 sayılı Kanun kapsamında hakkında işlem tesis edilmesi yönündeki talebinin idarece reddedildiği ve ret gerekçesi olarak “Öğretmenlik göreviniz esnasında yaptığınız fiilden dolayı yeniden öğretmenliğe atanmanız uygun bulunmamıştır.” ifadesine yer verildiği, ilgili işlemin iptali talebini değerlendiren mahkemece de karar gerekçesinde belirtilen tespite yer verildiği görülmektedir. İlgili idarece ve Mahkeme tarafından atıf yapılan fiilin ise 1702 sayılı Kanun’un 27. maddesinin birinci bendinde yer verilen “gerek talebeye karşı ve gerek hariçte muallimlik sıfatile telif edilmeyen iffetsizliği sabit olan” fiili kapsamında değerlendirilerek başvurucunun meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına yol açan eş cinsel yönelimi olduğu anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, cinsel yönelimi nedeniyle meslekle ilişiği kesilen ve yeniden atanma talebi de söz konusu yönelimine atfen reddedilen başvurucunun emsallerine nazaran farklı bir muameleye tabi tutulduğu açıktır.
Bunun yanı sıra kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında da makul bir oransal bağın gözetilmesi zaruridir. Meslekle ilişiği kesilen başvurucunun formasyonunun, söz konusu görev dışında bir iş bulmasını çok zor veya imkânsız kıldığı, bu suretle maddi ve manevi varlığını koruma hakkının sınırlandırıldığı durumlarda, bu hususun da özellikle gözönünde bulundurulması gerekmektedir.
Somut başvuru açısından başvurucu hakkında verilen meslekten uzaklaştırma cezasının ve buna dayalı olarak mesleğe kabule ilişkin talebinin reddedilmesinin başvurucunun kariyeri ve itibarı üzerinde önemli bir etkide bulunduğu açıktır. Hakkında tesis edilen işlem nedeniyle ülke genelinde, herhangi bir resmî veya özel kurumda görev almasının ve almış olduğu eğitim ile sonucunda kazanmış olduğu bilgilerle yaşamını sürdürmesinin imkânsız hâle geldiği hususunun başvurucu tarafından da yargılama aşamasında dile getirildiği anlaşılmaktadır.
Konunun diğer bir boyutu ise başvurucunun din kültürü ve ahlak bilgisi öğretmenliğine atanmak istemesidir. Zaten başvurucunun 5525 sayılı Yasa’nın ek 1. maddesinin birinci fıkrası uyannca başkaca bir talepte bulunması da mümkün değildir. Ancak idare, başvurucunun disiplin eyleminin genel olarak öğretmenlik mesleğiyle bağdaşmadığını kabul etmiş, öğretmenlik mesleği dışında hiçbir değerlendirme de yapmamıştır. İdarece yapılmayan bu değerlendirme, idari işlemin yerindeliğinin incelenmesinin mümkün olmaması nedeniyle idare mahkemesince de yapılamaz.
Başvurucu, meslekten çıkarılmasında idarenin haklı olduğu farz edilse bile genel idare hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılmasının ve bu suretle tamamen işsiz kalmasının önlenmesinin mümkün olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucunun bu isteği Anayasa’nın 17. maddesinde sözü edilen yaşama, maddi ve manevi varlığın korunması hakkı kapsamında değerlendirilmelidir. Dolayısıyla idari aşamada ve derece mahkemelerindeki yargılama sırasında dile getirilmesi mümkün olmayan ve ilk kez bireysel başvuru formunda yer verildiği anlaşılan bu talebin değerlendirilmesinde bireysel başvurunun ikincilliği ilkesine aykırı bir durum bulunmamaktadır.
İlgili idari ve yargısal kararlar kapsamında, cinsel yönelim temeline dayanan başvuruya konu farklı muamelenin nesnel ve makul şekilde gerekçelendirilmediği gibi memuriyetle tamamen ilişiği kesilen başvurucunun öğretmenlik mesleğine yeniden kabul edilmemesinin yanı sıra farklı bir hizmet sınıfında görevlendirilme imkânının bulunup bulunmadığının kamusal makamlarca değerlendirilmediği dikkate alındığında söz konusu uygulamanın ölçülü olduğu da söylenemez.
Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesi ile birlikte ele alınan 10. maddesinin de ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararma katılmadım.

Karar için tıklayınız.

Share.

Bir Cevap Yazın